編者按    近日，“阿里云案”迎來反轉(zhuǎn)，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在“阿里云案”二審中撤銷了一審判決，明確認定“通知—刪除”規(guī)則不適用于云服務等新型網(wǎng)絡服務提供者。這一判決結(jié)果不禁讓人聯(lián)想到今年2月判決的首例涉微信小程序案，一審法院杭州互聯(lián)網(wǎng)法院同樣作出了微信小程序平臺不適用“通知—刪除”規(guī)則的判決。

 

　　這兩起案件引起互聯(lián)網(wǎng)界和版權(quán)界的高度關注，其中反映出的新型網(wǎng)絡服務提供者侵權(quán)責任問題引發(fā)了廣泛討論。本期《版權(quán)監(jiān)管》周刊05版呈現(xiàn)了部分學界和業(yè)界觀點，以期為讀者提供參考。

 

　　

　　■案情回顧：“阿里云案”

 

　　北京樂動卓越科技有限公司（以下簡稱樂動卓越公司）開發(fā)了移動端游戲《我叫MT online》和《我叫MT2》。2015年8月，樂動卓越公司接到玩家舉報稱網(wǎng)上出現(xiàn)了類似《我叫MT online》的游戲，并涉嫌非法復制了online版的游戲數(shù)據(jù)包。樂動卓越公司認為，涉案網(wǎng)站的行為侵犯了其復制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，但該公司一直未找到涉案網(wǎng)站經(jīng)營人的相關信息。經(jīng)過進一步查找，樂動卓越公司發(fā)現(xiàn)該游戲內(nèi)容存儲于阿里云公司的服務器上，游戲服務也通過該服務器提供。2015年10月，樂動卓越公司兩次致函阿里云，要求其刪除涉嫌侵權(quán)內(nèi)容，并提供服務器租用人的具體信息，阿里云未給予回應。

 

　　無奈之下，2015年11月，樂動卓越公司將阿里云告上法庭，并索賠100萬元。北京市石景山區(qū)人民法院對阿里云被訴侵權(quán)案作出一審判決，判處阿里云賠償樂動卓越公司26萬元。

 

　　今年6月20日，該案件二審改判，北京知識產(chǎn)權(quán)法院駁回一審原告的所有訴訟請求，判決阿里云公司不承擔法律責任。

 

 

　　首例涉微信小程序案

 

　　因湖南長沙某網(wǎng)絡公司運營的小程序盜播作家武志紅的作品，享有該作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的浙江杭州某網(wǎng)絡公司起訴上述公司，并將騰訊公司作為第二被告訴至法庭。該案系騰訊公司作為微信小程序服務提供者首次被起訴，原告要求騰訊公司與具體小程序運營人共同承擔侵權(quán)責任并下架涉案小程序。今年2月27日，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院對該案進行網(wǎng)上一審公開宣判，法院經(jīng)審理后判決被告長沙某網(wǎng)絡公司賠償原告經(jīng)濟損失每案1.5萬元，法院判定微信小程序平臺不適用“通知—刪除”規(guī)則，駁回原告對騰訊公司的所有訴訟請求。

 

　　本案中，法院經(jīng)審理查明，第一被告在騰訊公司微信上注冊開發(fā)了微信小程序，其未經(jīng)原告許可，在小程序中傳播原告享有信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的作品。

 

　　法院審理后認為，提供網(wǎng)絡自動接入或自動傳輸服務的網(wǎng)絡服務提供者通常無法審查用戶上傳的內(nèi)容，對侵權(quán)內(nèi)容的判斷識別能力很弱，甚至無法準確地刪除侵權(quán)內(nèi)容或者切斷與侵權(quán)內(nèi)容有關的網(wǎng)絡服務，其服務具有無差別技術(shù)性和被動性等屬性。

 

　　近些年，有關云服務、小程序等新型網(wǎng)絡服務提供者侵權(quán)責任的爭論備受關注。北京知識產(chǎn)權(quán)法院在“阿里云案”二審中撤銷了一審判決，明確認定“通知—刪除”規(guī)則不適用于云服務等新型網(wǎng)絡服務提供者〔參見北京市石景山區(qū)人民法院民事判決書（2015）石民（知）初字第8279號、北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2017）京73民終字1194號〕。

 

　　此前，在首例涉微信小程序案中，一審法院杭州互聯(lián)網(wǎng)法院同樣判定微信小程序平臺不適用“通知—刪除”規(guī)則〔參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書（2018）浙0192民初7184號〕。上述兩案在國內(nèi)首次系統(tǒng)澄清了網(wǎng)絡版權(quán)“通知—刪除”規(guī)則的適用范圍爭議，并直面《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》與《侵權(quán)責任法》的規(guī)制協(xié)調(diào)問題，明確提出了“轉(zhuǎn)通知”可以單獨成為“獨立必要措施”的判斷，以及“比例原則”在網(wǎng)絡版權(quán)侵權(quán)中的適用邏輯。以上兩起案件都十分難得并且值得深入分析探討。

 

　　“通知—刪除” 規(guī)則并非適用于所有網(wǎng)絡服務提供者

 

　　談到“通知—刪除”規(guī)則，美國《數(shù)字千禧年版權(quán)法案》（DMCA）不可不提，此規(guī)則創(chuàng)設初衷在于避免“單純的技術(shù)服務平臺提供者因其平臺用戶侵權(quán)而陷入累訴沼澤”。該法案的主要規(guī)則有以下幾點。其一，平臺提供者在盡到合理注意義務的前提下，僅需根據(jù)用戶有效的侵權(quán)通知定點清除侵權(quán)內(nèi)容即可免責。其二，“通知—刪除”義務僅限于內(nèi)容存儲與搜索鏈接服務提供者，暫時傳輸與系統(tǒng)緩存服務提供者不受其約束〔DMCA第512條（a）（b）（c）（d）項〕。因此，當一項網(wǎng)絡服務既非信息存儲服務，又非搜索鏈接服務，且其屬于更類似于純數(shù)據(jù)傳輸管道性質(zhì)的服務時，則不應苛責其對用戶的特定侵權(quán)行為承擔法律責任，亦無需承擔“通知—刪除”義務。在現(xiàn)實中，權(quán)利人也極少要求中國電信等網(wǎng)絡運營商在其無過錯的情況下，對某視頻網(wǎng)站的侵權(quán)內(nèi)容進行定點刪除，一則因為于法無據(jù)，二則因為特定內(nèi)容存儲在網(wǎng)站自有服務器上，網(wǎng)絡運營商事實上無法刪除。

 

　　與美國類似，我國《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》明確規(guī)定了四類網(wǎng)絡服務提供者，包括提供信息存儲空間服務，搜索、鏈接服務，自動接入、自動傳輸服務，自動緩存服務的網(wǎng)絡服務提供者。云服務與小程序服務屬于新型網(wǎng)絡服務，其類型的判定依賴于相關法院的一致認可。在“云服務與小程序”不屬于信息存儲空間或者搜索鏈接服務的定論下，“云服務與小程序”的平臺服務提供者當然不需就其接入服務商戶的特定侵權(quán)行為承擔“通知—刪除”義務。

 

　　“網(wǎng)絡服務提供者” 類型尚待分層以匹配相應責任

 

　　在“阿里云案”二審中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院指出，云服務器租賃服務不屬于具體網(wǎng)絡技術(shù)服務類型，因此，其法律責任承擔與否的問題可以尋求在《侵權(quán)責任法》體系下解決。而對于《侵權(quán)責任法》規(guī)定的“網(wǎng)絡服務提供者”的范圍，學者們有不同意見。天津大學教授楊立新曾在《民法分則侵權(quán)責任編修訂的主要問題及對策》中專門指出《侵權(quán)責任法》“專門針對網(wǎng)絡媒介平臺”。中國人民大學教授張新寶在《互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)責任：〈侵權(quán)責任法〉第36條解讀》中指出，對《侵權(quán)責任法》中的網(wǎng)絡服務提供者概念應當進行限縮性解釋，其主要指網(wǎng)絡內(nèi)容提供者，而不應當包括單純提供技術(shù)服務的網(wǎng)絡連線服務商。中南財經(jīng)政法大學教授吳漢東在《論網(wǎng)絡服務提供者的著作權(quán)侵權(quán)責任》一文中主張“網(wǎng)絡服務提供者”應不包括“自動接入、傳輸、緩存”類網(wǎng)絡服務提供者，另有多位專家在不同場合提出了相似觀點。如果《侵權(quán)責任法》不能規(guī)制更廣泛的網(wǎng)絡信息服務提供者，則無疑其專設的“網(wǎng)絡平臺責任”條款將被空置。實際上此爭議本質(zhì)是《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》與《侵權(quán)責任法》的規(guī)制協(xié)調(diào)問題，其固然存在，但并非無法消弭。

 

　　在我國《侵權(quán)責任法》設立“網(wǎng)絡平臺責任”專條之初，為了在網(wǎng)絡侵權(quán)領域引入“避風港原則”，曾簡單地將僅適用于特定網(wǎng)絡服務的“通知—刪除”規(guī)則延伸至廣義的“網(wǎng)絡服務提供者”，并輔之以開放性“必要措施”的規(guī)定。但需要注意的是，網(wǎng)絡服務提供者類型與侵權(quán)形態(tài)多樣，其對于侵權(quán)行為的原因力與控制力大小并不一致。如全國人大法工委民法室曾在《侵權(quán)責任法條文說明、立法理由及相關規(guī)定》中明確：“對于接入、緩存服務的網(wǎng)絡服務提供者，其在接到侵權(quán)通知后，應當在技術(shù)可能做到的范圍內(nèi)采取必要措施，如果采取這些措施會使其違反普遍服務義務，在技術(shù)和經(jīng)濟上增加不合理的負擔，該網(wǎng)絡服務提供者可以將侵權(quán)通知轉(zhuǎn)送相應的網(wǎng)站。”因此，為防止自動接入、傳輸與緩存類的服務提供者不可承受其重，或者信息存儲、搜索鏈接類的服務提供者“逃離”，有必要對“網(wǎng)絡服務提供者”進行分層規(guī)定，區(qū)分不同服務類型，進而對其匹配以科學合理的法律責任。

 

　　“必要措施” 之開放性規(guī)定與新型服務提供者需求

 

　　筆者認為，云服務、小程序更加類似于中國電信等自動接入、傳輸、緩存服務提供者，于法于理其均無法承擔“通知—刪除”之義務。此前的相關法院判決亦同此見，如“微信技術(shù)上無法刪除開發(fā)者服務器中的內(nèi)容”“云服務商無法對所出租的云服務器中運行的程序和存儲的內(nèi)容進行直接控制”，要求其履行“通知—刪除”義務，則只能采取“下架小程序”“關停服務器”或者“強行刪除服務器”等行為。實際上，因“微小”侵權(quán)行為而直接對商戶的服務進行下架、關停或者整體刪除處理，顯然也有違“避風港原則”初衷，且與“侵權(quán)比例原則”不符。

 

　　然則，網(wǎng)絡不是法外之地，云服務、小程序等平臺服務提供者并非可以超然于法律之外，過錯原則是其承擔責任的制度基石，其是否應對平臺商戶侵權(quán)擴大之損失承擔責任，在于其是否在接收權(quán)利人有效通知后采取了合理的“必要措施”。對于“必要措施”的理解，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長宋曉明曾在2016年全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會暨全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判“三合一”推進會上提到，《侵權(quán)責任法》對“必要措施采取了開放性規(guī)定，這類措施應當不限于刪除、屏蔽或者斷開鏈接，也包括將權(quán)利人的投訴材料轉(zhuǎn)達被投訴的網(wǎng)絡商戶，并根據(jù)網(wǎng)絡商戶的反應采取進一步的必要措施”。北京知識產(chǎn)權(quán)法院則在“阿里云案”二審判決中進一步指出，“‘轉(zhuǎn)通知’本身具有成為獨立必要措施的價值，體現(xiàn)了網(wǎng)絡服務提供者‘警示’侵權(quán)人的意圖，從而在一定程度上有利于防止損害后果擴大，可以成為‘必要措施’從而使得網(wǎng)絡服務提供者達到免責條件。”

 

　　但需要注意的是，對于《電子商務法》要求采取“必要措施”并“轉(zhuǎn)通知”的要求，暫且不討論其適用于電子商務領域是否具有合理性，但如將其擴展至更為廣泛的網(wǎng)絡侵權(quán)領域則值得商榷。其一，《民法典侵權(quán)責任編》規(guī)定的“網(wǎng)絡服務提供者”范圍遠大于《電子商務法》規(guī)制的“電子商務平臺”，如云與小程序平臺服務提供者就不能作為類似京東、天貓一樣的電子商務平臺。其二，電子商務平臺適用的“通知—刪除”規(guī)則，并不能適用于所有網(wǎng)絡服務提供者，如針對云與小程序服務，“轉(zhuǎn)通知”具有成為獨立必要措施的價值。在此背景下范圍，如將《電子商務法》的規(guī)定機械移植至更為廣泛的網(wǎng)絡侵權(quán)領域，勢必造成新型網(wǎng)絡服務提供者無所適從。

 

　　因此，在新型服務不斷出現(xiàn)的情況下，我們應保持《侵權(quán)責任法》的活力與適應性，有必要擴展“必要措施”的范圍，特別應針對新型網(wǎng)絡服務提供者設置更為科學匹配的“必要措施”，討論“轉(zhuǎn)通知”“提供真實明確的侵權(quán)人聯(lián)系方式”等是否可以成為“獨立必要措施”，并以此否認“新型網(wǎng)絡服務提供者過錯”。

 

　　（作者系中國政法大學法學博士）

 

 

 

　　■專家觀點

 

　　華東政法大學教授王遷：

 

　　小程序服務在技術(shù)上無法觸及開發(fā)者服務器內(nèi)容，更談不上精準刪除開發(fā)者服務器中的侵權(quán)內(nèi)容。當“通知”不可能使網(wǎng)絡服務提供者準確定位侵權(quán)內(nèi)容并可以精準移除，“通知—刪除”規(guī)則便喪失了意義。

 

　　中山大學教授李揚：

 

　　對于小程序這種類似于自動接入、傳輸和緩存的網(wǎng)絡服務提供者，是不適用“通知—刪除”規(guī)則的，但是小程序的技術(shù)服務提供者應當為權(quán)利人設立某種便捷的接收侵權(quán)投訴的機制，并負有將權(quán)利人投訴轉(zhuǎn)送被投訴人以便被投訴人進行反通知和申辯的義務。

 

　　上海大學教授許春明：

 

　　云服務器租賃服務提供者屬于網(wǎng)絡服務提供者，但不屬于我國《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》規(guī)定的四類網(wǎng)絡服務提供者。

 

　　北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭法官亓蕾：

 

　　對于類似于接入和傳輸服務的新網(wǎng)絡服務提供者，其在接到侵權(quán)通知后，應當在技術(shù)可能做到的范圍內(nèi)采取必要措施，如果采取這些措施會使其違反普遍服務義務，在技術(shù)和經(jīng)濟上增加不合理的負擔，該網(wǎng)絡服務提供者可以將侵權(quán)通知轉(zhuǎn)送相應的網(wǎng)站。必要措施之一可以是轉(zhuǎn)通知，而不是刪除特定信息。厘清新業(yè)態(tài)的本質(zhì)屬性、鼓勵技術(shù)創(chuàng)新與加強平臺規(guī)則治理，平臺方與開發(fā)商依法按規(guī)行事，對于云服務、小程序等新業(yè)態(tài)的健康發(fā)展非常重要。

 

　　騰訊公司高級法律顧問張奇：

 

　　對于小程序、云服務這些新業(yè)態(tài)的司法判例原則，《侵權(quán)責任法》最基本的規(guī)定和原則是過錯責任原則，“通知+必要措施規(guī)則”不是一項法定義務，它僅僅是侵權(quán)責任歸責需要考慮的要件之一。將是否采取某種措施等同于侵權(quán)責任的歸責本身是錯誤的，應該綜合考慮是否采取措施及其他合理歸責因素，尤其應該考慮服務商的性質(zhì)，考慮服務商有沒有技術(shù)能力，有沒有不采取措施的正當理由。

 

　　阿里巴巴法務總監(jiān)秦?。?/span>

 

　　云服務屬于底層網(wǎng)絡服務，即第一類增值電信業(yè)務中的互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心服務。

 

　              　                      （中國新聞出版廣電報/網(wǎng) 2019-07-18；專家觀點源自央廣網(wǎng)）