近日，美國的一起音樂作品侵權(quán)案，在音樂界與法律界引起廣泛關(guān)注。在該案中，美國加利福尼亞州聯(lián)邦法院陪審團(tuán)認(rèn)定，被稱為“水果姐”的美國知名歌手凱蒂·佩里（Katy Perry）的熱門歌曲《黑馬（Dark Horse）》與說唱歌手馬克斯·格雷(Marcus Gray)的說唱歌曲《歡樂之聲（Joyful Noise）》構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，侵犯了后者的版權(quán)。包含凱蒂·佩里在內(nèi)的6位《黑馬》的創(chuàng)作者以及歌曲的發(fā)行經(jīng)銷商都須對此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，賠償額高達(dá)280萬美元。

　　涉案歌曲《黑馬》自2013年發(fā)布以來，曾登上多國熱歌榜榜首，并獲得過格萊美音樂獎(jiǎng)提名，其與原告在2008年發(fā)行的說唱歌曲《歡樂之聲（Joyful Noise）》在整體風(fēng)格、旋律甚至受歡迎程度上都有較大差異。專家認(rèn)定，兩首歌曲的確具有相似之處，相似點(diǎn)并不在于歌詞或旋律中，而僅在于其六音符段落和節(jié)拍，都使用了一個(gè)相似的“鉤子（hook）”音樂組分（涉及以相同的間隔播放音符）。該案的主要爭議點(diǎn)就在于，僅憑這一相似點(diǎn)，能否認(rèn)定兩首音樂構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，進(jìn)而構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)呢？被告方對陪審團(tuán)的認(rèn)定結(jié)果表示強(qiáng)烈抗議，凱蒂·佩里的律師克里斯汀·樂普瑞（Christine Lepera）更是公開表示該案的裁決是“對正義的歪曲”。他認(rèn)為，在該案中根本不存在所謂“接觸”與“實(shí)質(zhì)性相似”，因?yàn)閮墒赘璧奈ㄒ幌嗤帉儆?ldquo;不應(yīng)受到版權(quán)法保護(hù)的常見表達(dá)”。有些音樂領(lǐng)域的人士也表達(dá)了同樣的觀點(diǎn)，認(rèn)為“任何人都不應(yīng)該占有過去、現(xiàn)在和未來的藝術(shù)的這些核心構(gòu)件”。這并不是美國音樂史上第一次因?yàn)橐焕謾?quán)判決而引發(fā)如此大的爭議，在2015年的“Blurred Lines”案中，美國聯(lián)邦第九巡回法院認(rèn)定“Blurred Lines”對于原告歌曲中元素的“插值（interpolated）”行為構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。該判決使得眾多音樂創(chuàng)作者陷入被控侵權(quán)的恐慌當(dāng)中。

　　眾所周知，對前人作品的模仿借鑒是進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作的必由之路，音樂創(chuàng)作也是如此。那么，音樂版權(quán)侵權(quán)的紅線究竟在哪？“合理借鑒”與“非法剽竊”的界限又該如何劃定？筆者嘗試結(jié)合美國在音樂領(lǐng)域的版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行探索。

　　一個(gè)原則

　　美國判例中確立了認(rèn)定版權(quán)侵權(quán)的兩個(gè)要件：其一，擁有有效版權(quán)；其二，抄襲了作品的原創(chuàng)部分。這兩個(gè)要件同樣適用于音樂抄襲案件。對于其中第二個(gè)要件，司法實(shí)踐中采用“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”原則來論證：

　　首先，“接觸”指的是被控侵權(quán)人有合理的機(jī)會(huì)聽到或者看到原告的作品，或者有機(jī)會(huì)出現(xiàn)在“接觸期間”，即從原告的創(chuàng)作日到被告創(chuàng)作日期間。通常情況下，“接觸”可以體現(xiàn)為3種情形：直接接觸，即被告曾真實(shí)接觸過原告的作品，例如參與創(chuàng)作等；間接接觸，如通過第三方與原告的作品產(chǎn)生聯(lián)系；顯著相似，如果原被告的作品之間能夠達(dá)到排除合理懷疑的顯著相似程度，那么可以推定“接觸”的存在。

　　其次，“實(shí)質(zhì)性相似”在司法實(shí)踐中沒有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，個(gè)案中由法院依據(jù)歌曲的風(fēng)格、旋律、編曲等情形進(jìn)行具體判斷。但是，對于不同的判斷主體，兩首歌曲的整體“感受”以及關(guān)注點(diǎn)都是不同的。尤其是對于什么是音樂的“原創(chuàng)部分”，普通聽眾和音樂專家的觀點(diǎn)可能千差萬別，這也就造成了“實(shí)質(zhì)性相似”在音樂侵權(quán)對比中的主觀性不可避免。此外，美國法院還為音樂侵權(quán)案件設(shè)定了最低可訴性標(biāo)準(zhǔn)，即微量允許標(biāo)準(zhǔn)（de minimis），少量的相似度不會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)的后果。但是，這里“量”究竟是多少，仍需法院結(jié)合個(gè)案進(jìn)行裁量。

　　在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，“接觸”要件的滿足往往較為容易，因?yàn)橐坏┮魳纷髌钒l(fā)布于網(wǎng)站或各大音樂軟件平臺(tái)，都是具有被被控侵權(quán)人接觸的可能性。例如在該案中，由于原告歌曲已經(jīng)發(fā)布在YouTube等平臺(tái)，陪審團(tuán)據(jù)此認(rèn)定被告具有“接觸”的可能性。如何判斷“實(shí)質(zhì)性相似”才是類似案件的難點(diǎn)所在，美國司法實(shí)踐一直在努力探索。

　　兩種路徑

　　經(jīng)過大量的實(shí)踐，美國司法實(shí)踐中逐漸形成了兩種不同的認(rèn)定“實(shí)質(zhì)性相似”的路徑。其一是模仿（Copying）或非法盜用（Unlawful Appropriation）標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)最早適用于美國聯(lián)邦第二巡回法院的Arnstein v. Porter案中。在該案中，法院要求原告證明：一是“事實(shí)上的模仿”存在；二是被控侵權(quán)人構(gòu)成非法盜用。在“事實(shí)上的模仿”這一階段，將音樂作品作為整體進(jìn)行對比，既包括了受版權(quán)保護(hù)的具有獨(dú)創(chuàng)性的部分，也包含了不受版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容。只有滿足了“事實(shí)上的模仿”，法院才會(huì)從“普通觀察者”的視角來判斷是否構(gòu)成“非法盜用”，并得出是否構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論。

　　其二是外在（Extrinsic Test）或內(nèi)在（Intrinsic Test）標(biāo)準(zhǔn)。在保留了Arnstein 案所創(chuàng)造的兩步法標(biāo)準(zhǔn)下，美國聯(lián)邦第九巡回法院在Krofft案中確立了這一新的標(biāo)準(zhǔn)。第一步，外在標(biāo)準(zhǔn)，即從客觀角度來判斷是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。該步驟的目的在于首先通過專家的解剖和分析來過濾本不應(yīng)受版權(quán)保護(hù)的元素，包括思想、事實(shí)等，以確保訴稱侵權(quán)作品是否構(gòu)成了和藝術(shù)家作品“可版權(quán)元素”的實(shí)質(zhì)性相似。第二步，內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)，與美國聯(lián)邦第二巡回法院的“普通觀察者”標(biāo)準(zhǔn)相似，內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)不包含專家測試和剖析分析，完全基于“普通觀察者”對作品的“整體概念和感覺”的主觀判斷。

　　這兩種認(rèn)定路徑在美國音樂版權(quán)糾紛中影響深遠(yuǎn)，但是也逐漸顯現(xiàn)出其固有的不足。第一種標(biāo)準(zhǔn)由于對“實(shí)質(zhì)性相似”術(shù)語使用上的混亂，間接導(dǎo)致了兩個(gè)認(rèn)定階段證據(jù)的混用，以致于架空了對于“事實(shí)上模仿”的認(rèn)定。而在第二種標(biāo)準(zhǔn)下，對于哪些要素應(yīng)當(dāng)視為重要的音樂構(gòu)成要素，即便是專家意見也難以達(dá)成共識(shí)，而這種主觀性將最終誤導(dǎo)內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)階段普通觀察者的判斷。

　　兩點(diǎn)啟示

　　即便是美國這樣司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富的國家，對于音樂作品的“實(shí)質(zhì)性相似”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也難以把控，這也說明這個(gè)問題的復(fù)雜程度。我國目前對于音樂作品的版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)雖沒有明確的法律規(guī)定，但實(shí)踐中也基本與“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”標(biāo)準(zhǔn)相一致。結(jié)合美國在司法實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)，或可以取其精華，完善我國的侵權(quán)認(rèn)定路徑。

　　首先，定“量”兼定“性”。設(shè)定最低限度的相似性標(biāo)準(zhǔn)在音樂侵權(quán)對比中必不可少，這遵循了著作權(quán)法僅保護(hù)具有“獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)”元素的宗旨，也能夠從一定程度上避免音樂創(chuàng)作人陷入“束手束腳”的創(chuàng)作中。目前，我國音樂產(chǎn)業(yè)中已經(jīng)形成了兩種常見“量化”認(rèn)定模式：一是8小節(jié)以上雷同標(biāo)準(zhǔn)；二是整首伴奏中主和弦部分基本相同，屬和弦達(dá)到60%的相似。達(dá)到這一“量變”標(biāo)準(zhǔn)是否一定能引發(fā)構(gòu)成侵權(quán)的“質(zhì)變”結(jié)果呢？參考美國法院的做法，即便是很少量的抄襲，倘若這些內(nèi)容至關(guān)重要，則也應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)。

　　其次，排除不受著作權(quán)法保護(hù)的元素的對比。著作權(quán)法只對具有“獨(dú)創(chuàng)性”的元素進(jìn)行保護(hù)，而對于思想或是創(chuàng)造空間過小的基礎(chǔ)性元素如單個(gè)的單詞、音符，不能夠受到著作權(quán)法意義上的保護(hù)。在音樂作品中，對于“思想表達(dá)”的二分法，以及場景原則的運(yùn)用，則顯得比文字作品更難以掌控，更需要專業(yè)性，但也不應(yīng)成為法院怠于“過濾不受保護(hù)元素”的借口。嚴(yán)格對具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)元素進(jìn)行侵權(quán)對比，才能真正激勵(lì)具有創(chuàng)造性的音樂作品產(chǎn)生。     

                                                           （華東政法大學(xué) 張芷璇 阮開欣）