2009年，好萊塢電影《金剛狼》遭遇“走版”（指影視劇片源被泄露），片方損失慘重，“走版”侵權(quán)行為也因此受到關(guān)注。近年來，國內(nèi)影視行業(yè)同樣飽受“走版”侵害，從《人民的名義》《歡樂頌2》《三生三世十里桃花》，到《悟空傳》《慶余年》……一長串耳熟能詳?shù)挠耙晞?ldquo;走版”名單背后，是片方平白遭受的巨大損失，更是制作團(tuán)隊(duì)付諸流水的無數(shù)心血。

 　　影視行業(yè)談“走版”色變，原因之一在于影視劇“走版”始終存在維權(quán)難題：針對(duì)片源傳播類型的“走版”侵權(quán)，以著作權(quán)路徑進(jìn)行維權(quán)，極有可能遭遇維權(quán)成本高、維權(quán)收益低的現(xiàn)實(shí)困境；而針對(duì)那些意圖不在傳播，而是“不小心泄片”的情形，更是少有維權(quán)成功的先例。

 　　近期，因電影《悟空傳》“走版”而引發(fā)的侵害商業(yè)秘密糾紛案一審有果。這起案件是國內(nèi)首例突破性地以商業(yè)秘密認(rèn)定影視劇過程片源、以侵害商業(yè)秘密規(guī)制“走版”的案件，或可為“走版”事件的維權(quán)路徑帶來一些啟示。需要注意的是，個(gè)案之外，我們應(yīng)該思考影視劇過程版本如何才能作為商業(yè)秘密尋求司法保護(hù)。筆者認(rèn)為，這其中存在一個(gè)“從事實(shí)到法律”的轉(zhuǎn)換過程：只有影視劇過程版本能夠滿足我國反不正當(dāng)競爭法對(duì)商業(yè)秘密的定義和構(gòu)成要件，其才有機(jī)會(huì)被認(rèn)定為商業(yè)秘密，從而獲得司法保護(hù)。

　　構(gòu)成商業(yè)秘密的要件

 　　在對(duì)影視劇素材是否構(gòu)成商業(yè)秘密進(jìn)行要件分析之前，首先需要?jiǎng)澏ㄉ虡I(yè)秘密評(píng)價(jià)的基本對(duì)象。影視劇攝制的最終目的是令其公之于眾并為片方帶來收益。自影視劇依權(quán)利人意志公開放映的那一刻起，完成片中包含的內(nèi)容即已不再具有成為商業(yè)秘密的可能性。因此，只有那些“未面世”的內(nèi)容，才有可能具備構(gòu)成商業(yè)秘密的前提，也即劃定商業(yè)秘密評(píng)價(jià)的基本對(duì)象。

 　　在具體分析上述評(píng)價(jià)對(duì)象是否構(gòu)成商業(yè)秘密時(shí)，主要應(yīng)當(dāng)以我國現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法及相關(guān)司法解釋規(guī)定的商業(yè)秘密構(gòu)成要件進(jìn)行評(píng)價(jià)，即應(yīng)當(dāng)從秘密性、價(jià)值性、保密性三維度進(jìn)行評(píng)價(jià)。

 　　商業(yè)秘密的秘密性強(qiáng)調(diào)評(píng)價(jià)對(duì)象應(yīng)當(dāng)不為公眾所知悉。這里的“公眾”區(qū)別于有限知悉的群體，強(qiáng)調(diào)的是社會(huì)大眾或行業(yè)內(nèi)大多數(shù)相關(guān)從業(yè)人員。即便一個(gè)有限的群體如影視劇制作過程中的攝制團(tuán)隊(duì)知悉、掌控影視劇全部或部分內(nèi)容，但只要這些內(nèi)容沒有公開于公眾，且沒有被其他主體輕易獲得的可能，則其秘密性仍然難以被破除。

 　　通常來看，影視劇過程版本中包含的內(nèi)容至少有兩類“不為公眾所知悉”：其一，包含于完成片中、但尚未經(jīng)權(quán)利人認(rèn)可公開放映的內(nèi)容，如過程版本中包含的影視劇完整情節(jié)、表演呈現(xiàn)、全部服裝、化妝、道具等，當(dāng)其仍處于制作過程中時(shí)，并不應(yīng)為公眾所知悉；其二，影視劇過程版本中包含、但不會(huì)出現(xiàn)在完成片中的制作內(nèi)容，如臨時(shí)占位素材、未完成后期處理的畫面等，因其只存在于影視劇制作的過程素材中，而不包含于最終播映的作品，因此幾乎永久不會(huì)被公眾所知悉。這兩類內(nèi)容因其天然的不為公眾所知悉，且只存在于特定作品的創(chuàng)作過程，而無法為外人輕易獲得，因此具備秘密性。

 　　商業(yè)秘密的價(jià)值性強(qiáng)調(diào)評(píng)價(jià)對(duì)象應(yīng)當(dāng)具有商業(yè)價(jià)值。影視劇的過程版本雖然是制作過程中的半成品，卻是權(quán)利人通過特定經(jīng)營活動(dòng)，投入巨大人力、物力、財(cái)力形成的成果，攜帶巨大經(jīng)濟(jì)投入的添附，具有現(xiàn)實(shí)的商業(yè)價(jià)值。雖然過程版本不等同于最終播映的完成片，卻已經(jīng)包含了完成片的主要內(nèi)容，且正是通過過程版本的不斷更新，才能形成影視劇完成片最終呈現(xiàn)的內(nèi)容。因此，一些認(rèn)為“完成片具有商業(yè)價(jià)值，過程版本不具有商業(yè)價(jià)值”的觀點(diǎn)就顯得有些割裂，斷絕了過程產(chǎn)出與最終成果之間的關(guān)聯(lián)——畢竟“羅馬非一日建成”。

 　　商業(yè)秘密的保密性強(qiáng)調(diào)評(píng)價(jià)對(duì)象應(yīng)當(dāng)被采取適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧Q言之，即使?jié)M足了秘密性及價(jià)值性兩個(gè)要件，如評(píng)價(jià)對(duì)象未經(jīng)采取適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?，未處?ldquo;保密”的狀態(tài)，其自然也難以被認(rèn)定為商業(yè)秘密。事實(shí)上，作為影視企業(yè)的核心生產(chǎn)對(duì)象，影視劇素材無疑是權(quán)利人的重點(diǎn)保密對(duì)象。故而應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，結(jié)合實(shí)踐做法來綜合考量評(píng)價(jià)影視劇素材是否被采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?，比如是否存在保密約定，是否在素材存儲(chǔ)、傳輸過程中采用加密手段或私密途徑等。如綜合評(píng)價(jià)認(rèn)為權(quán)利人就影視劇素材采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?，則該內(nèi)容應(yīng)具有保密性。

　　商業(yè)秘密保護(hù)的難點(diǎn)

 　　盡管以商業(yè)秘密對(duì)“走版”影視劇素材進(jìn)行司法保護(hù)存在可行性，但在個(gè)案處理中仍存在一定的難點(diǎn)。此處筆者試舉幾例。

 　　首先，在“存在部分公開內(nèi)容”的情況下，如何面對(duì)秘密性評(píng)價(jià)。比如，在目前大量影視作品系基于原著改編而來的行業(yè)創(chuàng)作背景下，是否存在影視劇部分內(nèi)容早已被公開的情況；片方通常會(huì)在影視劇制作過程中即進(jìn)行宣傳預(yù)熱，在部分素材被用于宣傳活動(dòng)而披露的情況下，又是否會(huì)對(duì)影視劇素材的秘密性評(píng)價(jià)構(gòu)成干擾。

 　　筆者認(rèn)為，解決這一問題的根本路徑在于秘密點(diǎn)的合理劃定。針對(duì)上述前一問題，假定原著是敘事性文字作品，如果在針對(duì)影視劇素材保護(hù)的個(gè)案中劃定秘密點(diǎn)僅限于與原著無顯著差別的“故事內(nèi)容”，就可能給秘密性評(píng)價(jià)的最終結(jié)果帶來極大風(fēng)險(xiǎn)。相反，如果將秘密點(diǎn)劃定在充分體現(xiàn)與原著區(qū)別度的內(nèi)容部分，則影視劇素材的秘密性有更大可能不因原著內(nèi)容的披露而喪失。針對(duì)上述后一問題，原則也是如此，重點(diǎn)在于秘密點(diǎn)劃定的內(nèi)容是否與已經(jīng)公開的內(nèi)容相分割。

 　　其次，在侵權(quán)認(rèn)定成立的情況下，如何爭取權(quán)利人的獲賠空間。

 　　對(duì)于影視劇權(quán)利人來說，因?yàn)樵馐?ldquo;走版”而喪失的競爭優(yōu)勢(shì)和收益機(jī)會(huì)是很難客觀認(rèn)定的。一部影視劇在公映前遭全片泄露，權(quán)利人究竟會(huì)遭受多少票房損失、多少口碑損害，這些都很難測(cè)算、證明，蓋因其屬于“未發(fā)生事實(shí)”。解決這一問題的根本措施是尋找合理的計(jì)算方式和計(jì)算依據(jù)，讓個(gè)案在維權(quán)過程中“有案可稽”。特別是在個(gè)案中被告基于侵權(quán)行為有收益的情況下，即便無法確切證實(shí)原告的損失，至少可以計(jì)算被告侵權(quán)獲益情況而為裁判者提供可參考的計(jì)賠依據(jù)。

　　影視維權(quán)路徑的啟示

 　　盡管以商業(yè)秘密對(duì)“走版”影視劇素材進(jìn)行司法保護(hù)仍然存在一定難點(diǎn)，但不容忽視的是，這確實(shí)是打擊“走版”的一種可選路徑。而在個(gè)案維權(quán)中，這一路徑是否行得通，則在很大程度上依賴于權(quán)利人的事先防范工作。在這里，筆者亦提供一些針對(duì)性建議。

 　　首先，提升保密意識(shí)。作為片方，應(yīng)當(dāng)注意在攝制影視劇過程中樹立充分保密意識(shí)并對(duì)影視劇素材采取適當(dāng)保密措施，包括建立保密制度、對(duì)相關(guān)人員進(jìn)行保密培訓(xùn)，嚴(yán)格限制素材內(nèi)容的知悉范圍、嚴(yán)格控制知悉人員的范圍及數(shù)量，與合作方簽署保密協(xié)議，在素材存儲(chǔ)、流轉(zhuǎn)的重點(diǎn)環(huán)節(jié)設(shè)置加密措施等。而這些保密措施最好是有書面呈現(xiàn)的形式，以確保一旦有維權(quán)之需則有證據(jù)可提交。

 　　其次，為素材“留痕”。每次素材更新、流轉(zhuǎn)，均設(shè)置特定標(biāo)識(shí)，如加注水印等，一旦片源“走版”，則可及時(shí)鎖定“走版”源頭。

 　　再次，強(qiáng)化“走版”監(jiān)控。一旦“走版”發(fā)生，為最大化減損，權(quán)利人需要及時(shí)知悉“走版”情況并控制“走版”流傳范圍。充分的“走版”監(jiān)控?zé)o疑是減損的必要舉措。

 　　面對(duì)“走版”這一影視行業(yè)的痼疾，以商業(yè)秘密維權(quán)無疑為片方提供了新的維權(quán)思路。但這一思路能否確實(shí)成為維權(quán)新路徑、這一路徑又能否更好地維護(hù)片方合法權(quán)益，仍然需要結(jié)合個(gè)案具體分析，并在個(gè)案中不斷尋求突破。