人民法院在處理著作權與商標權權利沖突糾紛時，應遵循“保護在先權利原則”，對現(xiàn)有的在先權利予以優(yōu)先保護。商標注冊人擅自使用他人在先美術作品申請商標注冊的行為，侵害了他人對其美術作品享有的在先著作權，應承擔停止侵權、賠償損失等侵權責任。

　　【案情】

　　陳彪于2005年創(chuàng)作并發(fā)表《2005(雞年)新年活動標志》，該標志由縱向排列的雞圖形、“HAPPYNEWYEAR2005”及“7981設計顧問標識”組成。雞心嶺公司于2012年2月7日、2016年10月25日分別在第32類、29類、39類商品及服務類別上申請注冊了由“雞心嶺旅游開發(fā)有限公司、雞心嶺與雞圖形”構成的商標，并在順企網信息中使用了該商標。陳彪以雞心嶺公司擅自使用其美術作品申請注冊商標侵害其著作權為由提起訴訟，請求判令雞心嶺公司停止侵權、賠償損失、賠禮道歉，消除影響，并承擔本案全部訴訟費用。

　　【裁判】

　　 陜西省安康市中級人民法院經審理認為，陳彪于2005年創(chuàng)作并發(fā)表了《2005(雞年)新年活動標志》，該美術作品具有獨創(chuàng)性，受著作權法保護。雞心嶺公司于2012年2月7日申請注冊了含有雞圖形的組合商標。通過對比雞心嶺公司注冊商標中的雞圖形與陳彪美術作品中的雞圖形，兩者無實質區(qū)別。雞心嶺公司擅自使用陳彪美術作品申請商標注冊并在網絡上使用該商標的行為，侵害了陳彪對涉案美術作品享有的署名權、修改權、保護作品完整權、復制權、信息網絡傳播權，應承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。因陳彪未能舉證證明雞心嶺公司上述行為有損陳彪的聲譽或造成其他不良影響，對陳彪要求賠禮道歉、消除影響的訴請不予支持。法院遂判決雞心嶺公司立即停止侵權、賠償經濟損失20000元，駁回陳彪的其余訴訟請求。

　　雞心嶺公司不服，提起上訴。陜西省高級人民法院經審理后判決駁回上訴，維持原判。

　　【評析】

　　1.“保護在先權利原則”的理解及法律體現(xiàn)。“保護在先權利原則”是處理知識產權權利沖突案件的基本原則，它是指在知識產權發(fā)生沖突時，保護在先存在的合法權利，體現(xiàn)了誰先取得權利就保護誰的“先來先得”原則。商標法對這一原則既有概括體現(xiàn)，又有具體體現(xiàn)。該法第三十二條規(guī)定，申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利。同時，該法具體規(guī)定了在先權利人享有的行政救濟權和司法救濟權。該法第三十三條、第四十五條、第四十六條分別賦予了在先權利人在商標初步審定公告期間的異議權、在商標注冊之日起五年內宣告該注冊商標無效的請求權、對商標評審委員會裁定不服，自收到通知十五日內的復審權或自收到通知三十日內的起訴權。

　　2.“現(xiàn)有在先權利”的確定。商標法第三十二條規(guī)定的“他人現(xiàn)有的在先權利”，是指在商標注冊申請人提出商標注冊申請之前，他人已經取得的權利，包括著作權、企業(yè)名稱權等。因此，確定在先權利首先須查明著作權和商標權產生時間的先后。本案中，因陳彪享有涉案美術作品著作權的時間早于雞心嶺公司申請注冊商標的時間，故應認定陳彪對涉案美術作品享有在先著作權。

　　3.商標中的圖形與美術作品相同或近似的判定。對商標中的圖形與美術作品相同或近似的判定，可參照《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條和第十條規(guī)定中關于認定商標相同或近似的基本方法和原則。以相關公眾的一般視覺效果為標準，從兩者圖形的構圖、線條、顏色、整體結構等方面進行整體比對和主要部分比對。同時，應考慮涉案美術作品的知名度。本案中，通過對比涉案商標中的雞圖形與涉案美術作品中的雞圖形，兩者構圖相同，線條走向基本相同，整體結構相似。且由于涉案美術作品發(fā)表時間較早，在相關網站和刊物上有一定宣傳，具有一定知名度。綜上，應認定涉案商標中的雞圖形與涉案美術作品中的雞圖形構成實質性相似。

　　4.被訴侵權行為侵害在先權利的認定。由于雞心嶺公司注冊商標中的雞圖形與陳彪美術作品中的雞圖形高度相似，雞心嶺公司未提交證據(jù)證明使用被訴侵權圖片的創(chuàng)意來源或有合法的授權來源，且涉案美術作品已具有一定的知名度，故應推定雞心嶺公司主觀狀態(tài)為明知或應知陳彪涉案美術作品在其申請注冊商標前已存在的事實。雞心嶺公司客觀上實施了未經陳彪許可擅自使用與涉案美術作品近似的圖案申請商標注冊的行為。結合雞心嶺公司的主觀過錯和客觀行為，認定雞心嶺公司申請注冊涉案商標的行為損害了陳彪對涉案美術作品享有的在先著作權。雞心嶺公司在注冊商標中使用了與涉案美術作品近似的雞圖案，侵犯陳彪對于涉案美術作品享有的復制權和修改權。由于該使用方式客觀上無法指明涉案美術作品的著作權人，且雞心嶺公司未對涉案美術作品進行歪曲、篡改，故陳彪主張雞心嶺公司侵害其署名權和保護作品完整權的理由不能成立。雞心嶺公司在其公司網頁上使用了涉案商標，認定雞心嶺公司侵害了陳彪對涉案作品享有的信息網絡傳播權。

　　5.侵權責任的確定。著作權法第四十七條規(guī)定了侵權人承擔民事責任的主要方式，第四十九條規(guī)定了著作權侵權案件的賠償標準?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條規(guī)定了人民法院確定賠償數(shù)額時應當考慮的因素。本案中，雞心嶺公司注冊及使用涉案商標的侵權行為尚在繼續(xù)，人民法院判令雞心嶺公司立即停止侵權行為。因權利人的實際損失或侵權人的違法所得無法確定，人民法院綜合考慮權利人美術作品的類型、獨創(chuàng)性程度、侵權人的使用方式、傳播范圍等因素，酌情確定侵權人賠償經濟損失20000元。權利人未提供證據(jù)證明侵權人的行為有損權利人的名譽或造成不良影響，人民法院對于權利人要求侵權人賠禮道歉、消除影響的訴請不予支持。

　　本案案號：（2019）陜09民初18號，（2020）陜民終66號

　　案例編寫人：陜西省高級人民法院 羅亞維