原標題：孫磊：“作者推定”是否構成侵權行為判斷實質(zhì)依據(jù) | 名家專欄
作者簡介：孫磊，曾任職于北京市第一中級人民法院，現(xiàn)為北京韜安律師事務所高級顧問，致力于網(wǎng)絡游戲相關領域的實務以及理論研究，出版專著《電子游戲司法保護研究》《網(wǎng)絡游戲出海合規(guī)指南》；與曹麗萍法官合著《網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權司法保護》，曾參與最高人民法院組織撰寫的全國法院優(yōu)秀產(chǎn)業(yè)調(diào)研報告，并主要負責網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)部分；深度參與多個高校涉網(wǎng)絡游戲、網(wǎng)絡直播專題調(diào)研項目。
“小跳蛙”網(wǎng)絡直播平臺翻唱案1中， 一審法院依據(jù)主播協(xié)議中的知識產(chǎn)權歸屬約定，確立了直播平臺構成共同侵權。實際上，此判決系沿用了此前判決的類似分析思路。那么，“作 者推定”是否構成著作權侵權判斷中實質(zhì)性依據(jù)呢？
一、《伯爾尼公約》關于作者身份推定的立法本意
（一）何為作者
何為“作者”，在《伯爾尼公約》的歷次修改提案中經(jīng)歷了多次修改。在初期，專家委員會的文本表述為：“作者”是創(chuàng)作出作品的自然人，“作者”一詞也指作者的權利繼受人，以及在適當?shù)那闆r下，也指并非作者本人的原始權利所有人。該種表述由于 “條理不清”，引發(fā)了世界知識產(chǎn)權組織會議上的爭論。故國際文學和藝術協(xié)會通過決議表示：《伯爾尼公約》不論在文字上還是精神上均一貫地僅僅承認創(chuàng)作作品的自然人的作者地位。而“電影”由于涉及多名創(chuàng)作者，故給予了特殊對待。但實踐中也有兩種做法。第一種，例如法國《知識產(chǎn)權法典》中，如果沒有相反證據(jù)，劇本作者、改編者、對白作者、樂曲作者、導演被推定為電影作品合作作者。歐盟也有“電影或視聽作品的總導演被看作其作者或作者之一，其他合作作 者由成員國自行指定”的表述。第二種，在普通法系國家，電影作品著作權直接被給予“制作人”，即“為制作電影首個拷貝作出必要安排的人”，強調(diào)的是保護電影投資，而不是其在創(chuàng)作中的個人貢獻。2
（二）推定作者的應用場景
而在“視為作者”的問題上，主要涉及的也是雇主，例如美國的“雇 傭作品”。雇傭作品原則旨在“通過提前規(guī)劃確?？深A測性”，故達成的核心條件是，必須要在作品實際創(chuàng)作完成前就明確約定。根據(jù)美國版權法，如果一個作品被認定為雇傭作品，那 么雇主則被認定為合法作者，享有作者的相關權利，該雇主或者委托人可以是自然人，也可以是公司或組織。美國版權法第101條規(guī)定了雇傭作品的兩種類型：一種是雇員在受雇范圍內(nèi)創(chuàng)作的作品；另一種是作為特約或者委托作品而使用的集體作品的撰稿等。如果雙方在其簽署的書面協(xié)議中明確同意，則該作品應被視為雇傭作品。根據(jù)上述規(guī)定可知，要構成雇傭作品，雙方應當事先達成書面協(xié)議，但若協(xié)議是作品創(chuàng)作完成后才達成的，則不可能構成“雇傭作品”。3
我國《著作權法》中并未有“雇 傭作品”的概念，故從保護精神上，還是保護已經(jīng)創(chuàng)作出的“作品”。而針對“未創(chuàng)作出的作品”，主要通過 “委托開發(fā)”以事先約定作者身份（我國《著作權法》第十七條“受委托創(chuàng)作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確 約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人），比如計算機軟件等。而諸如“婚紗人像攝影”，也屬于“委托創(chuàng)作”，除非特別約定，底片和作者依然屬于攝影師，而被攝制人擁有使用權和一定程度的禁用權（以肖像權為基礎）。
在《伯爾尼公約》中，設置了一些推定作者的因素，比如在斯德哥爾摩、巴黎文本中，其姓名“以通常方式” 出現(xiàn)在作品上，比如“化名”也適用此標準等。但該種作者推定發(fā)生在侵權訴訟中，準確說發(fā)生在侵權訴訟中明確“原告訴訟資格”的階段，并不能延伸適用于侵權行為有無的判斷上。
二、著作權約定與侵權行為判斷
（一）網(wǎng)絡直播平臺與網(wǎng)絡文學的商業(yè)模式
從網(wǎng)絡文學平臺角度看，網(wǎng)站作者即為其整個商業(yè)模式的核心資產(chǎn)，故對于“白金”級別的作者，往往都會按照“委托創(chuàng)作”的法律形式，實現(xiàn)所謂“雇傭作品”的本質(zhì)，而網(wǎng)絡文學作者對于未來創(chuàng)作“何種作品” 雖然并不明朗，但可以預期的是，其在網(wǎng)絡文學平臺可以進行的民事行為只能為“文學創(chuàng)作”，不可能存在其他的民事活動。
而在網(wǎng)絡直播領域，平臺對于主播的行為是無法預判的，因為主播的任何行為只要能夠有用戶進行虛擬禮物打賞即為有效，甚至主播直播自己睡覺、直播自己看書或者直播吃飯等行為都是“有效行為”。相比之下，網(wǎng)絡文學平臺中的寫手如果更新文章中只寫 2000 遍“呵呵”，則完全不會有讀者付費閱讀，甚至還會被平臺處罰，因為這屬于“無效行為”。相對應，網(wǎng)絡直播平臺對于所謂的“作品”是無法預判的——因為它甚至都無法預判主播產(chǎn)生的“是否構成一個作品”，因為“有效行為”與“有效作品”本身在網(wǎng)絡直播領域并無必然的關聯(lián)性。
（二）依靠著作權約定條款 作為侵權行為判斷依據(jù)
在（2018）京0491民初935號案中，法院認為著作權約定條款直接構成侵權行為的判斷依據(jù)：
“首先，斗魚平臺主播不應是本案被訴侵權行為的侵權主體……雖然主播是視頻的制作者和上傳者，但因為主播并不享有對這些視頻的知識產(chǎn)權和所有權，所以根據(jù)權利義務相一致的原則，其不應對視頻中存在的侵權內(nèi)容承擔侵權責任。而相應的，既然斗魚公司是這些成果的權利人，享有相關權益，其自然應對因該成果產(chǎn)生的法律后果承擔相應責任。”
而在（2019）京0491民初23408號案中，法院認為，斗魚在修改了直播協(xié)議的著作權約定后，雖不構成直接侵權，但需要承擔極高的注意義務，而注意義務高到需要承擔共同侵權的高度：
“根據(jù)本案已查明的事實，凡在斗魚直播平臺上進行直播的主播，均需與被告簽訂《斗魚直播協(xié)議》，約定被告享有主播在其平臺直播期間產(chǎn)生的所有成果的知識產(chǎn)權等相關權益，或按照修改后的版本，享有排他性的授權許可?？梢姡桓婢椭鞑サ闹辈バ袨楂@取了針對內(nèi)容的直接經(jīng)濟利益，應負有更高的注意義務。”
可以看出，首先，從“推定作者”的立法本意和應用場景來看，其并非旨在解決侵權訴訟中的侵權行為實質(zhì)性判斷，而是解決訴訟主體資格問題。
其次，以“推定作者”條款作為侵權行為判斷的實質(zhì)性依據(jù)，將導致裁判結果處于不確定狀態(tài)。在同一個主體、類似案情的情況下，僅僅因為被告的協(xié)議文本進行了變更，被告即從直接侵權變?yōu)榱瞬恢苯忧謾?，而法院為了保持裁判結果的統(tǒng)一只能判定被告承擔“更高的注意義務”，即著作權約定的變化導致了侵權與否的實質(zhì)性變化。假使出現(xiàn)“主播起訴直播平臺確認著作權歸屬”的案件，而法院在個案中認定“主播享有著作權”，則按照前述的邏輯，直接侵權人又變成了主播本人，而平臺的注意義務也相應要大幅下降。
筆者認為，在進行著作權侵權行為的判斷時，判斷標準依然應該是：被訴侵權行為的內(nèi)容、被告是否實施了被訴侵權行為、被告有無過錯、是否造成損害、被訴侵權行為與損害之間有無因果關系等。“作者推定”不應作為判斷侵權行為的實質(zhì)性依據(jù)。
注釋
1. 參見北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2019）京0491民初23408號民事判決書。
2. 參見 [澳] 山姆·里基森、[美] 簡·金斯伯格，郭壽康、劉波林等譯，《國際版權與鄰接權——伯爾尼公約及 公約以外的新發(fā)展》（第二版），中國人民大學出版社2016年7月版。
3. 參見唐雯琳、阮開欣：《淺析美國版權法對雇作品的界定》，http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/ contents/555/409736.html，訪問日期 2019 年 12 月 20 日。