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摘要：規(guī)范分析有助于探究著作權(quán)制度的基礎(chǔ)，并對著作權(quán)法律規(guī)范進行批判性審視。“作者—著作權(quán)”和“傳播者—鄰接權(quán)”是傳統(tǒng)著作權(quán)法的兩大基礎(chǔ)，公眾基本屬被動角色。然而這并不能反映著作權(quán)制度的現(xiàn)實，亦難以全面體現(xiàn)著作權(quán)制度的基礎(chǔ)法律關(guān)系。公眾作為作品的使用者是不可或缺的主體，應享有作品使用權(quán)，“公眾—使用權(quán)”應成為著作權(quán)法的第三基礎(chǔ)。公眾使用權(quán)可在著作權(quán)法下被設(shè)置為具有救濟措施的可訴性權(quán)利。著作權(quán)法的三大基礎(chǔ)分別對應著作品的創(chuàng)作者、傳播者和使用者及其各自的權(quán)利。三方主體及其權(quán)利與義務互為支持，可構(gòu)建完整的著作權(quán)法律規(guī)范體系，促進實現(xiàn)著作權(quán)法基本目標?；谥匦玛U釋的著作權(quán)基礎(chǔ)法律關(guān)系，我國著作權(quán)法可望構(gòu)建更為公平、合理和有效率的著作權(quán)制度，并可對國際社會的著作權(quán)制度發(fā)展提供創(chuàng)新的經(jīng)驗借鑒。
關(guān)鍵詞：著作權(quán) 鄰接權(quán) 公眾使用權(quán) 使用者權(quán)
著作權(quán)制度是以促進社會文化發(fā)展為基本目標的知識產(chǎn)權(quán)制度，不僅屬國內(nèi)公共政策，也影響著國際知識產(chǎn)權(quán)秩序的形成。其制度演化史表明，契合于特定歷史時期的著作權(quán)制度當時可能具有合理性，然而受科技、文化、產(chǎn)業(yè)和國際貿(mào)易等多重因素影響，其原有合理性可能減弱乃至消失，從而需要制度創(chuàng)新。我國著作權(quán)法雖經(jīng)兩次修正，理論界也進行了較長時間討論，但包括合理使用制度在內(nèi)的一些基礎(chǔ)性制度并不完善，理論研究滯后。我國著作權(quán)法的立法及解釋困境源于著作權(quán)法的基本規(guī)則無法回應新的時代需求。時代變遷亦注定我國著作權(quán)立法需要從移植走向創(chuàng)新。然而，制度的構(gòu)建與運行皆需要合理的法律規(guī)范作為基礎(chǔ)，沒有規(guī)范的支撐就沒有著作權(quán)制度創(chuàng)新。
作為連接現(xiàn)實社會與著作權(quán)法基本目標的載體，著作權(quán)法律規(guī)范能否在實踐中形成期待的法秩序，依賴法律規(guī)范能否體現(xiàn)并調(diào)整著作權(quán)基礎(chǔ)法律關(guān)系，否則它就難有現(xiàn)實合理性，也難以保證規(guī)范的現(xiàn)實效力。著作權(quán)法調(diào)整的社會關(guān)系復雜，所涵蓋的主體及行為亦有多樣性，除涉及作品的創(chuàng)作與傳播外，還涉及作品的使用，與公眾關(guān)系密切。然而，考察我國著作權(quán)法文本可發(fā)現(xiàn)，“公眾”基本是隱含的角色，且處于被動狀態(tài)，僅是作為作品（或表演）的接受者而存在。雖然《著作權(quán)法》第4條明確規(guī)定著作權(quán)人行使著作權(quán)“不得損害公共利益”，但在現(xiàn)實中，鑒于“公共利益”的內(nèi)涵與外延具有不確定性，該條款功能受限。著作權(quán)法下的公共利益保護一般是通過著作權(quán)（或鄰接權(quán)）的限制或例外得以體現(xiàn)，其中尤其是合理使用制度。然而，我國《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的著作權(quán)合理使用卻存在內(nèi)容不全面和體系不完整等問題，從而導致合理使用制度目標難以全面實現(xiàn)，并帶來法律適用歧義，引發(fā)較多著作權(quán)糾紛。
在傳統(tǒng)著作權(quán)法（尤其是作者權(quán)體系）理論框架下，作者和傳播者是兩種重要主體，他們分別基于作品的創(chuàng)作和傳播享有著作權(quán)和鄰接權(quán)。“作者—著作權(quán)”與“傳播者—鄰接權(quán)”是著作權(quán)法的兩大基礎(chǔ)，構(gòu)成著作權(quán)制度的基礎(chǔ)框架。然而，作者與傳播者既非著作權(quán)制度現(xiàn)實中的全部行為主體，亦非全部權(quán)利與義務主體，作為作品使用者的公眾，不僅是著作權(quán)法下的義務主體，事實上也享有相應的權(quán)利。忽略公眾的權(quán)利主體資格的理論缺陷雖然在傳統(tǒng)著作權(quán)法時代就已存在，但在數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)時代卻體現(xiàn)得更為明顯，由此導致的著作權(quán)制度結(jié)構(gòu)性矛盾已不容回避。為此，有必要全面分析著作權(quán)法中的公眾及其權(quán)利，進而建構(gòu)合理的公眾使用權(quán)制度。
一、著作權(quán)法中公眾的類型化
在現(xiàn)行著作權(quán)制度中，公眾作為作品使用者的角色多種多樣，為實現(xiàn)著作權(quán)法規(guī)范目的，需要對其適當類型化。由于著作權(quán)法主要調(diào)整與作品相關(guān)的行為，以該類行為及其目的為標準對公眾進行類型化，實為合理選擇。依據(jù)作品使用目的，可把公眾分為作品的消費者、再創(chuàng)作者和信息提供者三類，他們可統(tǒng)稱為作品的“使用者”。在本文中，“公眾”與作品使用者等義。
（一）作品的消費者
作品的使用者可為學習、研究或欣賞等目的消費作品，其實質(zhì)是獲得作品的內(nèi)容，包括隱含的思想或信息。作品的消費者藉由作品或其表演的載體（包括書籍、音像載體或載體信號）或現(xiàn)場表演等方式獲得作品，然后通過閱讀或觀看等方式消費作品。使用者使用作品的各類行為可交織在一起，從而有利于實現(xiàn)著作權(quán)法推動社會文化發(fā)展的基本目標。公眾獲得作品是其學習、研究或欣賞的前提，獲得作品的方式包括無償與有償，無償方式包括通過免費的圖書館、表演、廣播或網(wǎng)絡傳播等，有償方式包括通過購買作品或其表演的載體、演出門票或網(wǎng)絡播放許可等。無償獲得方式是有償獲得的有效補充，因為無償獲得既可替代有償獲得，也可刺激有償獲得。藉由消費者支持，作者或傳播者的著作權(quán)或鄰接權(quán)利益可得到維護，著作權(quán)制度的激勵效應可得以實現(xiàn)。不唯如此，消費者通過閱讀和欣賞作品，可學習、認識或感受作品的科學、文學或藝術(shù)價值，從而對作品和作者產(chǎn)生認同，作者亦可在獲得經(jīng)濟利益的同時獲得精神收益。
在“作者—（作品）—讀者”的傳播與使用鏈條中，作品是媒介和樞紐，作者創(chuàng)作了作品，但作品一旦發(fā)表就成為社會文化的獨立存在，是讀者的閱讀使作品的生命得以延續(xù)，并在人類文化中傳承。讀者對作品并非簡單接收，而是需要對作品進行理解或詮釋，有批評者甚至認為作品完成作者即死亡。在與作者的關(guān)系中，讀者并非被動，因為作品是為讀者創(chuàng)作，只有通過讀者的閱讀才使作品文本的解讀最終確定，作品才能夠真正存在。這提示，讀者并非被動的信息接收者，他們具有現(xiàn)實的主動性。讀者不僅是作品的消費者，還可構(gòu)成作品或作者精神的傳承者，對作品起到欣賞、詮釋、繼承乃至發(fā)揚光大的作用。甚至在作品創(chuàng)作中讀者的角色也可能存在，包括對創(chuàng)作的指引。作者在創(chuàng)作敘事、評論或小說等作品時，均可能意識到其作品的構(gòu)思與表達如何能夠為讀者所理解或接受。作者尋求讀者認同的心理，可激勵其關(guān)注讀者對作品的接受模式，選擇可能促進其與讀者交流的模式進行創(chuàng)作。此種創(chuàng)作心理有助于增加作者和讀者的交流，亦有益于拓展作品市場和促進實現(xiàn)其市場價值。概言之，在作品的創(chuàng)作與傳播中，作者與讀者互為依存和支持：讀者對作品的欣賞固然依靠作者創(chuàng)作出優(yōu)秀作品，但作者亦需依賴讀者理解其作品的思想、內(nèi)容或品質(zhì)，否則作品可能難以得到有效傳播。
由作品創(chuàng)作和傳播所引發(fā)的作者與讀者精神上的交流，甚至可能比讀者作為作品消費者的單純經(jīng)濟涵義更重要。對于作者而言，讀者對其作品的認同屬于精神上的激勵，更為珍貴。正是讀者在精神層次對作品的認同，才可能支撐其經(jīng)濟層次的消費，否則該作品就可能沒有相對持久的消費市場，其市場價值將難以保證。很多無價值的作品在人類文化傳承中并無地位，其版權(quán)產(chǎn)業(yè)的價值亦難以體現(xiàn)。讀者在精神層次對作品的認同，也可促進其對作品內(nèi)含的思想或信息的學習或研究，進而推動作品傳播與傳承，使作品的社會價值得以實現(xiàn)。消費者通過學習、研究或欣賞作品，其個人的知識、思想、素養(yǎng)等可得到提升，社會整體文化素質(zhì)和創(chuàng)新能力亦有望提高。
上述表明，作品的學習者、研究者或欣賞者對于作品的傳播乃至創(chuàng)作具有重要作用。在作者與讀者的二元關(guān)系中，公眾看似屬于被動的消費者，但他們也具有主動地位，其對作品的認同和消費直接決定了作品的傳播范圍及其文化和市場價值，也決定著版權(quán)產(chǎn)業(yè)的規(guī)模、質(zhì)量和可持續(xù)性。作者雖然創(chuàng)作了作品，著作權(quán)法也為其賦予專有的著作權(quán)，但其角色及影響是有限的，其著作權(quán)也應受到限制。
（二）作品的再創(chuàng)作者
公眾還可能是作品的再創(chuàng)作者，對作品進行評論、戲仿或演繹。與消費者主要是為獲得作品的思想或信息不同，再創(chuàng)作者既可能需要使用作品的思想或信息，也可能需要使用作品的表達，從而可能涉及更多著作權(quán)問題。作品的使用者針對作品的思想或表達進行評論或批評，可使作品優(yōu)劣得到昭示，其對于文化、科學、教育或社會的益處得到更好體現(xiàn)，從而可能影響作品傳播的速度、深度和廣度。在文學、藝術(shù)或知識傳播領(lǐng)域，評論意味著在作者和讀者之間產(chǎn)生了交流。在學術(shù)領(lǐng)域，如文學與文學批評、藝術(shù)與藝術(shù)批評等學術(shù)對峙，亦體現(xiàn)出知識創(chuàng)新與學術(shù)探索的必要邏輯。無論是在文化或娛樂領(lǐng)域，還是在學術(shù)領(lǐng)域，皆是無批評則無交流，亦無理性的文化傳承和發(fā)展，公眾對于作品的評論因而有益于著作權(quán)法基本目標的實現(xiàn)。
公眾還可借鑒已有作品創(chuàng)作新作品，使文化在得以傳承的同時亦可得到創(chuàng)新，文化長河不斷有源頭活水。評論也可能體現(xiàn)為評論者的戲仿作品或演繹作品，在演繹作品中還有較為特殊的同人作品。無論是戲仿作品還是同人作品，都涉及是否侵犯原作者著作權(quán)的判斷。任何作品的創(chuàng)作都離不開對已有作品的借鑒，即使是具有高度原創(chuàng)性和創(chuàng)造力的作者也是如此。借鑒前人作品既是作品創(chuàng)作的必經(jīng)之路，也是社會文化得以傳承和創(chuàng)新的必要方式。在文化中積累的知識、思想或表達等被有效傳承，可便利公眾對于作品的學習、研究或欣賞，使文化得以有效延續(xù)。在數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)時代，公眾既可以方便地成為作品的評論者，評論或批評原作品，也可以創(chuàng)作新作品，使文化表達更具多樣性，亦為文化傳承和發(fā)展提供素材。大眾創(chuàng)作與傳播也有利于維護文化多樣性和穩(wěn)定性，避免文化衰落。在數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)等創(chuàng)作及傳播技術(shù)支持下，人們利用他人作品或傳播平臺的再創(chuàng)作形式更為多樣，這既擴展了互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容產(chǎn)業(yè)，激勵公眾創(chuàng)作、傳播和消費作品，又有助于促進作品市場價值實現(xiàn)。
無論是評論者或演繹作者，其創(chuàng)作的評論、戲仿或演繹作品等都可能涉及對原作品內(nèi)容的使用，其中包括作品的表達，因而可能觸及原作品作者的著作權(quán)。如果再創(chuàng)作者過度使用了原作品的表達，就可能超越合理使用的范疇，引發(fā)是否侵犯著作權(quán)的爭議。
（三）信息提供者
作品使用者還包括機構(gòu)使用者，如圖書館、學校、研究所等具有公益性質(zhì)的文化、教育或科研機構(gòu)。在數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)時代，還有數(shù)字圖書館、網(wǎng)絡書店以及作為作品或信息提供者的信息搜索平臺等網(wǎng)絡服務提供者（ISP）。互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的信息提供行為涉及互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎的索引、信息抓取、提供摘要或縮略圖等，還有數(shù)字圖書館或網(wǎng)絡書店為介紹或促銷圖書以在線預覽等方式向讀者提供少量作品內(nèi)容等。隨著大數(shù)據(jù)和人工智能的應用，被分析和應用的數(shù)據(jù)（作品）更為多樣，分析可能更為科學與快捷，得到的信息或成果可被廣泛應用，具有重要的社會價值和產(chǎn)業(yè)價值。
從作品及其內(nèi)含的思想或信息的傳播角度看，這些機構(gòu)使用者實質(zhì)上屬于信息提供者，即通過向消費者提供作品信息的方式使用作品。作為信息提供者的機構(gòu)實質(zhì)相當于個人使用者的代理人、代表人或中介機構(gòu)，如圖書館購買并出借圖書仍然是為讀者個人使用，互聯(lián)網(wǎng)信息提供者也主要是為一般使用者提供信息搜索或鏈接服務。信息提供者一般具有法人資格，在著作權(quán)合理使用制度下它們可作為獨立的作品使用者被規(guī)范。一些信息提供者還可能同時作為作品傳播者而承擔相應的義務并享有鄰接權(quán)，這與其作為信息提供者可能享有的權(quán)利并不沖突。
（四）作者、傳播者與公眾
在傳統(tǒng)著作權(quán)法理論及規(guī)范體系下，公眾的角色長期被忽略。以上類型化分析表明，公眾作為作品的消費者、再創(chuàng)作者或信息提供者，在作品的獲得、使用、再創(chuàng)作和傳播等各環(huán)節(jié)，皆屬不可或缺的角色，他們既是版權(quán)產(chǎn)業(yè)的支持者和參與者，也是文化的傳承者和創(chuàng)新者，是決定作品市場價值和文化價值的重要力量。如果作品不被公眾接受，不僅其市場價值不能得到實現(xiàn)，文化價值亦難以體現(xiàn)，很多作品正是因為沒有讀者而在文化中消散。在版權(quán)產(chǎn)業(yè)鏈條中，除需上游的作者供應多樣化的作品外，還需下游的使用者持續(xù)支持，版權(quán)產(chǎn)業(yè)才可能持續(xù)發(fā)展。
作者、傳播者和使用者之間具有互相支持與制約的關(guān)系。在數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)支撐的大眾創(chuàng)作與傳播時代，作品的創(chuàng)作、傳播與使用以及各主體之間的界限越來越模糊，各主體的角色易發(fā)生交叉或轉(zhuǎn)換，厘清各主體的特點及其著作權(quán)法涵義至為重要。首先，三方主體的角色可發(fā)生轉(zhuǎn)換。作品的作者可以同時成為作品的傳播者，而傳播者亦可通過受讓著作權(quán)或接受許可而成為著作權(quán)人或被許可人，并且使用者皆可通過創(chuàng)作作品成為作者而享有著作權(quán)，或通過合法傳播作品成為傳播者而享有鄰接權(quán)。同樣地，任何作者或傳播者（個人）亦屬他人作品使用者，即使是知名的作者或表演者也獲得和使用他人的作品或表演，從而屬于使用者。其次，任何人皆可同時擁有作者、傳播者和使用者三種身份。任何人既可以通過創(chuàng)作作品享有著作權(quán)，也可以作為其作品或他人作品的傳播者而享有鄰接權(quán)，也可以同時作為使用者使用他人的作品。著作權(quán)法下各類主體的可轉(zhuǎn)換性意味著在作品的創(chuàng)作者、傳播者和使用者之間并無絕對的界限。加之現(xiàn)代社會幾乎每個人皆屬著作權(quán)法下的使用者，著作權(quán)法需認真對待公眾的角色及其正當權(quán)利，而這正是傳統(tǒng)著作權(quán)法理論和法律規(guī)范所忽視的。正因如此，著作權(quán)法正在重新認識作品使用者的角色，使用者正在從著作權(quán)法的邊緣走入中心，與作者一起成為核心要素。
以上分析，從法律關(guān)系角度看，圍繞著作品的創(chuàng)作、傳播和使用，作者、傳播者與使用者及其各自的權(quán)利與義務構(gòu)成著作權(quán)法下的基礎(chǔ)法律關(guān)系，其中作者、傳播者與使用者皆屬不可或缺的主體，而三方主體的權(quán)利與義務則屬必要的權(quán)利與義務設(shè)置。這些基礎(chǔ)法律關(guān)系的各要素皆需在著作權(quán)法律規(guī)范中得以體現(xiàn)，從而使著作權(quán)法律規(guī)范體系得以合理構(gòu)建，否則著作權(quán)法就難以全面涵蓋真實的著作權(quán)基礎(chǔ)法律關(guān)系，良好的著作權(quán)法秩序?qū)㈦y以形成?！ ?/span>
二、公眾使用權(quán)的法理基礎(chǔ)
創(chuàng)作者、傳播者與使用者三方主體各自的權(quán)利與義務如何設(shè)置是著作權(quán)法的基礎(chǔ)問題。著作權(quán)法基本目標的實現(xiàn)依賴作品的創(chuàng)作、傳播與使用。無作品創(chuàng)作，則無作品可傳播，亦無作品的獲得和使用，作品的社會或文化價值將難以實現(xiàn)。就促進實現(xiàn)著作權(quán)法基本目標而言，作品的創(chuàng)作、傳播與使用三種行為缺一不可，皆屬著作權(quán)法所應規(guī)范的基礎(chǔ)行為。著作權(quán)法理論除需關(guān)注作者及傳播者的權(quán)利外，還應關(guān)注使用者的權(quán)利，相應的著作權(quán)法律規(guī)范才可能涵蓋所有權(quán)利與義務主體，體現(xiàn)著作權(quán)制度的現(xiàn)實合理性。就此而言，傳統(tǒng)著作權(quán)法理論對于公眾的角色及其權(quán)利缺乏充分的關(guān)注與論證，現(xiàn)行著作權(quán)法律規(guī)范亦無關(guān)于公眾權(quán)利的相應規(guī)定。作品使用者的角色及權(quán)利的缺位不僅可能影響著作權(quán)合理使用行為的判斷，也會產(chǎn)生“波及著作權(quán)法結(jié)構(gòu)的多米諾效應。這既塑造了公認的規(guī)則，也導致了最棘手的困境。均衡良好的著作權(quán)大廈本應有的基礎(chǔ)卻成為空白。該失衡造成了不好的理論、不好的政策和不好的法律。”鑒于著作權(quán)法中使用者主體及其權(quán)利缺失已致不利后果，著作權(quán)法理論及規(guī)范應關(guān)注作品使用者的主體資格及其權(quán)利。
（一）使用者權(quán)概念反思
為彌補傳統(tǒng)著作權(quán)法的理論缺陷，“公眾獲得權(quán)”和“使用者權(quán)”等概念被提出。公眾獲得權(quán)即公眾獲得受著作權(quán)保護的作品的權(quán)利。但也有研究者把作者控制其作品在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下被公眾獲得的權(quán)利稱為“獲得（獲取）權(quán)”或“接觸權(quán)”。可見這兩種“獲得權(quán)”的涵義正好相反。如果運用公眾獲得權(quán)概念，從其字面含義看，容易理解為僅賦予公眾獲得作品的權(quán)利。因此除可能引起歧義外，其權(quán)利范疇也被限縮。當今，國際上更有影響的是“使用者權(quán)”，即公眾作為作品使用者所享有的權(quán)利。美國有學者認為，版權(quán)法賦予作者權(quán)利，亦需賦予作品使用者權(quán)利，使用者權(quán)是不容忽視的權(quán)利。“作者、出版者和消費者皆是版權(quán)資料的使用者，此即為何版權(quán)法是由三部分組成，即作者權(quán)的法律、出版者權(quán)的法律和使用者權(quán)的法律”。作者的權(quán)利和使用者的權(quán)利“務必需要權(quán)衡和互相平衡”。
加拿大最高法院首開司法認定使用者權(quán)先河。在知名的CCH Canadian案中，被告圖書館為讀者提供作品復印件服務。加拿大最高法院認為：“把合理使用例外理解為版權(quán)法的內(nèi)在部分，而非僅是簡單的抗辯，可能更為合適。任何落入合理使用例外的行為都不是侵犯版權(quán)的行為。合理使用例外和版權(quán)法中的其他例外一樣，是一種使用者權(quán)。為維持版權(quán)所有者的權(quán)利和使用者利益的平衡，它不應被限制性地解釋。”法院認為版權(quán)法有雙重目標，其一是維護公共利益，其二是藉由公眾的支持使作者獲得經(jīng)濟收入，版權(quán)法需在兩目標之間達到合理的平衡。加拿大最高法院的判決明確提出合理使用屬于使用者權(quán)，戲劇性地擴張了合理使用的范疇，引導法院對于合理使用做出寬泛解釋。
我國有學者在引入使用者權(quán)的同時也進一步論證了該權(quán)利，認為它具有受法律保護的利益、由法律所允許的自由和由法律所認可的意志三種權(quán)利要素，并且還具有一般民事權(quán)利的基本特征，其中包括法律保障性。也有研究者認為使用者權(quán)概念有利于著作權(quán)合理使用制度構(gòu)建，因為在傳統(tǒng)著作權(quán)法理論下權(quán)利的限制與例外基本被視為侵權(quán)抗辯事由，但使用者權(quán)“已經(jīng)不再限于對權(quán)利主張的抗辯，而是與版權(quán)直接抗衡的權(quán)利，構(gòu)成版權(quán)不能逾越的屏障。”
然而，從法律規(guī)范的構(gòu)造看，“使用者權(quán)”強調(diào)公眾作為作品使用者的權(quán)利，是從權(quán)利主體即公眾的使用者身份出發(fā)主張權(quán)利，這雖然是一種權(quán)利設(shè)置路徑，但此種以權(quán)利主體身份為特征所界定的權(quán)利有多種缺陷，可導致法律規(guī)范的不確定性。其一，作品使用者內(nèi)涵廣泛，具有多樣性與復雜性，至少包括個人消費者和再創(chuàng)作者以及作為信息提供者的機構(gòu)，作為法人的機構(gòu)與一般公眾成員性質(zhì)不同。其二，作品使用者擁有多樣化的權(quán)利，包括憲法權(quán)利和多種民事權(quán)利，它們難以具有相同的法理基礎(chǔ)和法律規(guī)范結(jié)構(gòu)。其三，使用者權(quán)具體指代何種權(quán)利不明確，權(quán)利范疇不清晰，權(quán)利的邊界無法確定，因而也難以獲得概括性的論證和理論支撐。因此，雖然加拿大最高法院已經(jīng)在案件判決中認可該權(quán)利，但研究者仍認為使用者權(quán)概念具有法律上的不確定性。
由是觀之，雖然使用者權(quán)概念的提出突破了傳統(tǒng)著作權(quán)法理論，是一種有益嘗試，但從法律規(guī)范角度看，其權(quán)利構(gòu)成、行為范疇、權(quán)利的邊界乃至救濟方式等皆有不確定性，規(guī)范的效果難以保證。從立法角度看，如此缺乏確定性的權(quán)利概念顯然難以為著作權(quán)法律規(guī)范所吸收。盡管有多國研究者提出或引進使用者權(quán)概念，但立法者尚難以在著作權(quán)法律規(guī)范中明確規(guī)定該權(quán)利。只有確定的和具有清晰邊界的權(quán)利概念才適合規(guī)定在著作權(quán)法律規(guī)范中，從而有助于構(gòu)建合理與完整的著作權(quán)法律規(guī)范體系。
（二）公眾使用權(quán)的必要性
基于以上對著作權(quán)法中公眾角色的分析，本文主張賦予作品使用者即公眾正當使用作品的權(quán)利，可稱“公眾使用權(quán)”或“使用權(quán)”。公眾使用權(quán)就是公眾成員依法通過消費、再創(chuàng)作或提供信息等方式使用作品的權(quán)利。雖然在現(xiàn)行著作權(quán)法下，藉由著作權(quán)合理使用制度，公眾使用權(quán)的部分內(nèi)容已有所規(guī)定，但由于著作權(quán)合理使用制度并不能涵蓋公眾使用權(quán)的全部內(nèi)容，且合理使用一般僅能作為侵權(quán)抗辯事由，故仍有探討該權(quán)利并在著作權(quán)法律規(guī)范下設(shè)置該權(quán)利的必要。著作權(quán)法的基本目標是促進社會文化發(fā)展，賦予作者著作權(quán)僅是工具性措施。著作權(quán)（版權(quán)）法需在促進知識進步和保護作者著作權(quán)利益之間做出協(xié)調(diào)，前者是目標，后者是功能或工具。美國聯(lián)邦最高法院從版權(quán)制度的基本目標出發(fā)強調(diào)版權(quán)與公共利益的平衡，其中公共利益包括思想、信息和商業(yè)的自由流動。在傳統(tǒng)著作權(quán)法理論和法律規(guī)范體系下，雖然“公共利益”成為防御著作權(quán)擴張的概括性理由，似乎具有無所不包的內(nèi)涵，但同時它卻沒有堅實的著作權(quán)法律規(guī)范支撐。相應地，研究者或司法裁判者雖然習慣把公共利益作為論證利益平衡的理由，但是當公共利益與著作權(quán)對峙時卻經(jīng)常處于防御地位，僅能被用作侵權(quán)抗辯事由，難以全面維護公眾的權(quán)利和利益。
公共利益之所以成為著作權(quán)法中的弱勢抗辯理由，有多方面的原因。第一，傳統(tǒng)著作權(quán)法理論并未賦予公共利益足夠堅實的內(nèi)容，它僅能代表抽象的利益，因而難以對抗具體的著作權(quán)。第二，維護著作權(quán)法基本目標的實現(xiàn)也是著作權(quán)法的公共利益，甚至可以說是著作權(quán)法語境下最大的公共利益，與此相關(guān)，保護著作權(quán)從而促進作品的創(chuàng)作與傳播亦是促進實現(xiàn)著作權(quán)法基本目標的手段，它因而也是公共利益所需維護的對象，這顯然為論證限制著作權(quán)帶來內(nèi)在困境。第三，在《伯爾尼公約》、世界知識產(chǎn)權(quán)組織《版權(quán)條約》（WCT）、TRIPS協(xié)議等國際著作權(quán)條約下，公共利益主要適用于為教育、公共圖書館、個人復制等情形，且僅能作為侵權(quán)抗辯事由。基于這些因素，公共利益雖然屬于較為常用的利益平衡理由，但卻難以全面保障公眾的利益。
為此，在現(xiàn)行著作權(quán)法律規(guī)范體系下，當與具體著作權(quán)沖突時，概括性的公共利益一般需要避讓。在伯爾尼公約、WCT、TRIPS等國際條約或國內(nèi)著作權(quán)法語境下，對著作權(quán)是否可以施加限制，需由“三步檢驗法”加以驗證。得到“三步檢驗法”認可的著作權(quán)限制或例外，就基本決定了傳統(tǒng)著作權(quán)法理論中“公共利益”的范疇。這意味著，公共利益將止步于“三步檢驗法”所允許行為的集合。公共利益的維護僅能到此為止，其在著作權(quán)法下的弱勢符合傳統(tǒng)著作權(quán)法理論的邏輯。究其根本，在于著作權(quán)法理論中的公共利益不僅包括使用者的利益，也包括作者和傳播者的利益，乃至包括整個著作權(quán)制度目標所維護的利益。
既然概括性的公共利益并非總能夠維護公眾的利益，著作權(quán)法就需另辟有益的權(quán)利設(shè)置路徑。只有賦予公眾邊界清晰的確定性權(quán)利，其利益才可能得到保障，本文主張的公眾使用權(quán)即屬此類。公眾使用權(quán)可望有助于充實著作權(quán)法下公共利益的概念，使其內(nèi)涵具體化，并可固定在著作權(quán)法律規(guī)范中，從而將使用者的權(quán)利體現(xiàn)為與著作權(quán)或鄰接權(quán)相制衡的權(quán)利。公眾使用權(quán)的必要性源自以下多方面的理由。
第一，從防御角度維護著作權(quán)法的基本目標。著作權(quán)僅屬為實現(xiàn)著作權(quán)法基本目標的制度工具，具有有限性。但在著作權(quán)制度現(xiàn)實中，著作權(quán)卻擁有強勢地位，并隨著技術(shù)發(fā)展而呈現(xiàn)不斷擴張的趨勢。尤其在數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)時代，著作權(quán)人應用的技術(shù)措施可能突破維護其著作權(quán)利益的合理范疇，造成限制公眾獲得或使用作品的后果。伴隨著著作權(quán)的擴張及其技術(shù)保護措施的延伸，使用者的利益可能受到擠壓，公共利益更為弱勢。為促進實現(xiàn)其基本目標，著作權(quán)法需為著作權(quán)設(shè)置必要的限制，公眾使用權(quán)可望是一種有效方式。如果公眾享有作品使用權(quán)，就不用擔心著作權(quán)擴張對其利益產(chǎn)生過度影響。
第二，從積極角度維護著作權(quán)法的基本目標。著作權(quán)法基本目標的實現(xiàn)離不開使用者的參與和支持，著作權(quán)法需要充分考慮公眾的權(quán)利，保證其在獲得與使用作品中的利益。著作權(quán)法需考慮各方主體的權(quán)利或利益平衡，既應鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播，也應鼓勵公眾對作品的正當使用，以促進社會文化發(fā)展。作品是文化的重要載體，隨著技術(shù)發(fā)展，社會公眾可通過各種傳統(tǒng)的或數(shù)字的方式獲得作品，從而成為作品的消費者。公眾消費作品既是著作權(quán)法下的作品使用行為，也是其獲得知識、信息和思想進而提高其知識和認識的過程，因而是其社會文化生活的必要組成部分。使用者亦可評論作品或創(chuàng)作新作品，或提供作品的信息，從而有利于文化創(chuàng)新、發(fā)展與傳承。
第三，有助于構(gòu)建合理的著作權(quán)法律規(guī)范體系。從法律制度角度看，法律規(guī)范的構(gòu)建與運行需要各主體配合，其各自的權(quán)利與義務需互相支持。著作權(quán)法的有效運行也需創(chuàng)作者、傳播者與使用者互相支持。著作權(quán)法理論應有助于立法者合理分配創(chuàng)作者、傳播者和使用者的權(quán)利與義務，使著作權(quán)法服務于知識的創(chuàng)造、傳播和使用中的公共利益。各主體具有互助和互惠關(guān)系，在著作權(quán)法已經(jīng)分別為作者和傳播者設(shè)置了著作權(quán)和鄰接權(quán)情形下，公眾的作品使用權(quán)亦需得到合理設(shè)置，才可能在著作權(quán)法中構(gòu)筑完整的權(quán)利與義務規(guī)范體系。
第四，有利于保障作品的合理使用與傳播。在現(xiàn)實中存在使用者雖然認為其作品使用行為應屬于合理使用，卻因為擔心被訴侵權(quán)而放棄使用的情形。在沒有對抗性權(quán)利的情形下，著作權(quán)人也可能為排除競爭或限制他人合理使用提起侵權(quán)之訴，從而產(chǎn)生限制正當競爭和妨礙合理使用的后果。這都可能導致創(chuàng)作或傳播成本增高，也限制了作品傳播。在著作權(quán)保護越來越嚴格的情形下，單純的侵權(quán)抗辯已難以全面承擔合理使用的積極涵義，使用者正當?shù)氖褂眯袨榧捌淅婵赡苁艿角治g。從預期效果看，設(shè)置公眾使用權(quán)可望鼓勵公眾使用作品，防止使用者因擔心被訴侵權(quán)而放棄使用作品或?qū)で蟛槐匾脑S可，有助于保障各方利益平衡。
第五，促進版權(quán)產(chǎn)業(yè)理性發(fā)展。在數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)等技術(shù)支撐下的大眾創(chuàng)作與傳播時代，賦予公眾合理的作品使用權(quán)可能促進版權(quán)產(chǎn)業(yè)理性發(fā)展，因為著作權(quán)合理使用制度可激勵合理使用產(chǎn)業(yè)，該產(chǎn)業(yè)也屬版權(quán)產(chǎn)業(yè)不可或缺的組成部分。
（三）公眾使用權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)
在國際公約框架下，人們有科學與文化權(quán)、表達自由權(quán)和信息自由權(quán)等基本權(quán)利?？茖W與文化權(quán)包括人們參與文化生活、得享科學進步及其應用利益的權(quán)利?！妒澜缛藱?quán)宣言》第27條第1款規(guī)定人們有權(quán)自由參加社會文化生活，享受藝術(shù)，并分享科學進步及其利益?！督?jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》也規(guī)定人們有參與文化生活和得享科學進步及其應用利益的權(quán)利?！妒澜缛藱?quán)宣言》第19條和《公民與政治權(quán)利國際公約》第19條也分別規(guī)定了人們享有表達自由權(quán)和信息自由權(quán)。
國際人權(quán)公約之所以賦予人們科學與文化權(quán)和信息自由權(quán)等，是因為現(xiàn)代社會的每個人都是文化的構(gòu)建者和傳承者，社會文化的進步依賴于全體成員的知識、文化修養(yǎng)與素質(zhì)。學習科學、文學或藝術(shù)等知識，獲得有價值的信息和思想，得享科學進步及其應用成果，進而創(chuàng)作出更多有價值的作品，不僅是公眾的基本權(quán)利，甚至也是其基本義務，目的是保障文化的傳承與延續(xù)。表達自由也屬基本權(quán)利，包括評論他人作品以及利用他人作品創(chuàng)作新作品的權(quán)利。在信息自由和表達自由等權(quán)利支持下，公眾可對各領(lǐng)域的知識和思想有所認知，并在其基礎(chǔ)上加以創(chuàng)新，創(chuàng)作出科學、文學或藝術(shù)等領(lǐng)域的新作品。
國際人權(quán)公約規(guī)定的科學與文化權(quán)等基本權(quán)利在我國憲法中分別通過國家義務和公民權(quán)利兩方面得以體現(xiàn)。從國家義務角度看，憲法規(guī)定國家發(fā)展教育和科學事業(yè)，發(fā)展文學藝術(shù)、新聞傳播、出版、圖書館和博物館等文化事業(yè)。促進文化和科學事業(yè)發(fā)展亦屬著作權(quán)法基本目標，該目標的實現(xiàn)需依賴作品的創(chuàng)作、傳播和使用，因此國家在教育、科學與文化領(lǐng)域的憲法義務恰對應著著作權(quán)法的基本目標及其運行。這意味著，為促進教育、科學和文化發(fā)展，國家有義務設(shè)置合理的著作權(quán)制度，維護公眾在教育、科學和文化事業(yè)中的權(quán)利，其中包括正當使用作品的權(quán)利，以促進實現(xiàn)著作權(quán)法的基本目標。這也同時有助于實現(xiàn)國家發(fā)展教育、科學和文化的憲法義務。
從公民權(quán)利角度看，憲法分別規(guī)定了表達自由權(quán)與出版自由權(quán)、受教育權(quán)、科學自由權(quán)、創(chuàng)作自由權(quán)和文化活動自由權(quán)。這是公民享有信息自由、表達或創(chuàng)作自由、受教育以及參與文化活動等多種權(quán)利的憲法依據(jù)，可涵蓋人權(quán)公約中的科學與文化權(quán)、表達自由權(quán)和信息自由權(quán)等權(quán)利。人們?yōu)閷W習或接受教育，或者從事科學研究、文學或藝術(shù)創(chuàng)作以及參與文化生活等，需要獲得、使用、評論乃至創(chuàng)作作品。因此，為促進實現(xiàn)人們享有的科學與文化權(quán)、受教育權(quán)、表達自由權(quán)和信息自由權(quán)等憲法權(quán)利，公眾需要享有合理使用作品的權(quán)利，人們享有的憲法權(quán)利構(gòu)成著作權(quán)法下公眾使用權(quán)的憲法基礎(chǔ)。
質(zhì)言之，憲法規(guī)定發(fā)展教育、科學和文化事業(yè)的國家義務和社會目標，是我國著作權(quán)法基本目標的憲法淵源。國家一方面需為保證實現(xiàn)公民的基本權(quán)利提供設(shè)施或條件，另一方面也不得隨意限制乃至侵犯個人的基本權(quán)利，這分屬國家義務的兩個方面。人們享有的科學與文化權(quán)等基本權(quán)利屬于公眾使用權(quán)的憲法淵源。公眾使用權(quán)有切實的憲法依據(jù)，符合國家促進教育、科學和文化事業(yè)發(fā)展的公共政策。
國際人權(quán)公約和我國憲法對于公民基本權(quán)利的規(guī)定既為公眾使用權(quán)提供了國際法和憲法的規(guī)范淵源，也為其確立了法理基礎(chǔ)。在其支撐下，公眾使用權(quán)可成為著作權(quán)法下的實在權(quán)利，一方面可制約著作權(quán)的過度擴張，另一方面又可維護公眾對于作品的正當使用，推動實現(xiàn)著作權(quán)法基本目標。促進社會文化和科學事業(yè)發(fā)展、保障信息自由和知識獲取、便利作品創(chuàng)作與傳播、維護公共利益、促進版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展等制度目標，可支持論證公眾使用權(quán)的必要性與正當性。公眾使用權(quán)雖然具有國際人權(quán)公約和憲法基礎(chǔ)，但它仍然屬于著作權(quán)法下的民事權(quán)利。
三、公眾使用權(quán)的結(jié)構(gòu)
著作權(quán)法律規(guī)范的構(gòu)造需要以立法者對著作權(quán)制度的現(xiàn)實和法律關(guān)系的正確理解為前提，否則就難以保障合理的著作權(quán)法律規(guī)范。通過以上對著作權(quán)制度的現(xiàn)實和法律關(guān)系的闡釋，藉由法律規(guī)范的構(gòu)造及邏輯，或可重塑著作權(quán)法律規(guī)范體系，其中尤其是涉及公眾使用權(quán)的規(guī)范。在確定的法律規(guī)范下，權(quán)利的結(jié)構(gòu)包括權(quán)利主體、客體、主體的行為及其利益等要素。公眾使用權(quán)的構(gòu)成可從權(quán)利主體、客體、權(quán)利所規(guī)范的行為等方面予以闡釋。公眾使用權(quán)也可進一步類型化，其邊界亦可從其與著作權(quán)和鄰接權(quán)的平衡中得以確定。
（一）公眾使用權(quán)的主體與客體
公眾使用權(quán)的主體是公眾成員即作品使用者。使用者可分為消費者、再創(chuàng)作者和信息提供者三類，其中消費者包括學習者、研究者或欣賞者等，再創(chuàng)作者包括評論者、戲仿者或演繹者等，信息提供者包括傳統(tǒng)或互聯(lián)網(wǎng)空間的信息提供者，如傳統(tǒng)圖書館、數(shù)字圖書館或互聯(lián)網(wǎng)信息搜索平臺等。因此可享有使用權(quán)的公眾包括消費者、再創(chuàng)作者和信息提供者，其中消費者或再創(chuàng)作者為個人，信息提供者一般為法人。個人使用者也具有使用作品或再創(chuàng)作作品并追求其精神或經(jīng)濟利益的行為自由和意志。
作品是著作權(quán)制度的基礎(chǔ)，也是作者的著作權(quán)、傳播者的鄰接權(quán)和公眾使用權(quán)所共同指向的客體，只是不同的權(quán)利所規(guī)范的行為不同。作者因創(chuàng)作作品而享有著作權(quán)，其著作權(quán)可規(guī)范作品的復制、發(fā)行、傳播、表演或演繹等行為。傳播者因傳播作品而享有鄰接權(quán)，其鄰接權(quán)可規(guī)范作品的傳播行為，包括表演、錄制或廣播等。公眾因是消費者、再創(chuàng)作者或信息提供者而享有作品使用權(quán)，其使用權(quán)可規(guī)范作品的消費、再創(chuàng)作和信息提供等行為。三方主體的權(quán)利與義務互相支持和制約，形成全面的著作權(quán)法律規(guī)范體系，規(guī)定與調(diào)整著作權(quán)的基礎(chǔ)法律關(guān)系。
（二）公眾使用權(quán)規(guī)范的行為及利益
公眾使用作品行為的范疇決定著公眾使用權(quán)的范疇。針對消費者、再創(chuàng)作者和信息提供者，相應的作品使用行為包括作品消費行為、再創(chuàng)作行為和信息提供行為。針對這三種行為，公眾皆可享有使用權(quán)，只是其法理基礎(chǔ)及其與著作權(quán)或鄰接權(quán)的關(guān)系有所不同。
第一，消費者為學習、研究或欣賞等目的之消費行為。作品消費行為涉及的主要法律問題是消費者在免費或有償獲得作品載體或表演的前提下，是否有權(quán)獲得作品的思想或信息等內(nèi)容用于學習、研究或欣賞。數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)時代，消費者的無償獲得行為可增加網(wǎng)站的流量從而使ISP獲得廣告收入，著作權(quán)人也可由此獲利。消費者雖然可能沒有直接支付作品或其表演的對價，卻付出了針對作品或廣告的注意力，增加了網(wǎng)絡流量，亦可視為付出了獲得作品的成本。在其有償或免費獲得作品的載體或表演后，消費者對于作品內(nèi)容的使用實質(zhì)上利用的是作品的思想或信息，它們屬于著作權(quán)法中的自由使用行為。此過程有利于作品傳播，對于作者或傳播者的精神或經(jīng)濟利益亦有促進作用。因此公眾獲得作品內(nèi)容用于學習、研究或欣賞的行為，并不直接涉及著作權(quán)或鄰接權(quán)，其實施并無法律上的障礙。
第二，再創(chuàng)作者為評論、戲仿或演繹等目的之創(chuàng)作行為。再創(chuàng)作者的行為可能涉及原作品的表達，從而落入原作者著作權(quán)的范疇，可引起原作者的著作權(quán)和再創(chuàng)作者的使用權(quán)的沖突，涉及是否屬合理使用的判斷，也尤其能夠體現(xiàn)公眾使用權(quán)的價值。處理權(quán)利沖突的基本原則是既要合理保護原作者的著作權(quán)，又需維護公眾評論或演繹新作品的權(quán)利。這是再創(chuàng)作者的權(quán)利，也可能是任何人的權(quán)利。此亦美國《版權(quán)法》第107條規(guī)定的合理使用規(guī)則的主要涵義所在。我國《著作權(quán)法》第22條也規(guī)定創(chuàng)作者為介紹、評論某作品或說明某問題可在作品中適當引用他人的作品，或者可對設(shè)置在室外公共場所的藝術(shù)作品進行臨摹、繪畫或攝影等再創(chuàng)作行為。
第三，信息提供者的信息提供行為。無論是現(xiàn)實社會還是互聯(lián)網(wǎng)空間，皆需信息提供者為公眾提供關(guān)于作品的信息，以便于其獲得和使用，傳統(tǒng)圖書館、數(shù)字圖書館或互聯(lián)網(wǎng)信息搜索平臺就是代表。傳統(tǒng)圖書館的信息提供方式包括索引、檢索、出借作品以及在特定情形下提供復印件。公共圖書館的行為一般屬自由使用行為。數(shù)字圖書館可能提供在線檢索、瀏覽或部分復制（下載）等服務。ISP可通過搜索、索引、設(shè)置鏈接或網(wǎng)頁快照等方式提供作品信息。如果是單純的信息提供行為，其行為可屬合理使用行為，如美國聯(lián)邦法院在谷歌圖書館案中認為，谷歌雖然制作了原告圖書的數(shù)字拷貝，但該使用既能夠增進公眾知識，又不會向公眾提供原告作品或其衍生品的實質(zhì)替代品，不會造成顯著的市場替代，屬合理使用，即使其商業(yè)性質(zhì)和利益動機也不能否決這一點。數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)下的文本和數(shù)據(jù)挖掘及其分析應用也可被視為一種信息提供行為，從而屬于合理使用。但是如果ISP的行為超越了合理界限，就可能落入作者的著作權(quán)范疇。
美國版權(quán)法學者在論證使用者權(quán)時主要考慮了兩種行為，其一是消費者對于版權(quán)作品的自由使用，其二是演繹作品的作者對于原作品的合理使用。該界定與本文對于作品消費行為與再創(chuàng)作行為的論述得出的結(jié)論基本一致，從而提示研究者對公眾使用作品的行為有基礎(chǔ)共識。在數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)時代，作品使用行為還應包括信息提供行為，這樣方可使著作權(quán)法理論更能契合發(fā)展的社會現(xiàn)實，法律規(guī)范更有現(xiàn)實合理性，進而有效維護著作權(quán)法律規(guī)范的效力。
利益是權(quán)利的正當追求，亦是權(quán)利存在的必要性基礎(chǔ)。作品的消費者或再創(chuàng)作者藉由作品的使用或再創(chuàng)作，不僅可以獲得娛樂的感受或知識、思想和能力的提高，亦可有效參與社會文化活動，在精神利益或經(jīng)濟利益方面有所收獲。信息提供者在為公眾提供信息的同時亦可獲得相應的經(jīng)濟或社會利益。使用者作為著作權(quán)制度不可缺少的主體，其消費作品的行為、再創(chuàng)作的行為和提供信息的行為，既是著作權(quán)法律規(guī)范下的基礎(chǔ)行為，又屬文化傳承和創(chuàng)新行為，不僅維系著著作權(quán)制度運行，促進實現(xiàn)著作權(quán)法基本目標，還可有效支撐版權(quán)產(chǎn)業(yè)可持續(xù)發(fā)展?？梢妵@著作品使用行為存在著廣泛的個人利益、公共利益和社會利益。這意味著，從權(quán)利的價值角度亦有助于論證公眾使用權(quán)的必要性與正當性。
（三）公眾使用權(quán)的類型化
在傳統(tǒng)著作權(quán)法框架下，一些屬公眾使用權(quán)范疇的使用行為被界定為著作權(quán)的限制或例外，在法律實施中這可能導致對公眾使用行為的限制性解釋。如果從公眾使用權(quán)的角度界定公眾可以實施的作品使用行為，相應的法律規(guī)范設(shè)置及其實施效果就可能有所不同。在立法方面可選擇為公眾設(shè)置具體的使用權(quán)規(guī)范，該法律規(guī)范可引導司法裁判者采取開放式的法律解釋與法律適用原則。根據(jù)公眾使用權(quán)調(diào)整的行為范疇及其是否涉及與作者著作權(quán)的沖突，本文把公眾使用權(quán)分為自由使用權(quán)和合理使用權(quán)兩種基本類型。它們雖然都具有國際人權(quán)公約和憲法淵源，但又各自具有正當性基礎(chǔ)。
在著作權(quán)法框架下，作者著作權(quán)的設(shè)置通常與個人消費者并無直接關(guān)系，因為著作權(quán)中的復制權(quán)、發(fā)行權(quán)、表演權(quán)和傳播權(quán)更多的是和傳播者相聯(lián)系，其作用在于控制傳播者的傳播行為，而非消費者的作品消費行為。演繹權(quán)在表面上看更多的是和演繹作品的作者即再創(chuàng)作者相聯(lián)系，但演繹作品的復制、發(fā)行、表演與傳播又可受到傳播者的控制。這意味著，賦予作者著作權(quán)的意義主要是為控制傳播者對其作品的傳播，而非使用者的使用。美國版權(quán)法學者認為，可通過區(qū)分使用作品和使用版權(quán)來解釋合理使用行為，雖然使用版權(quán)一般涉及使用作品，但使用作品卻未必涉及版權(quán)。該路徑可用于區(qū)分和界定公眾的自由使用行為與合理使用行為以及相應的自由使用權(quán)與合理使用權(quán)。
第一，自由使用權(quán)。作品消費一般由作品載體購買合同或獲得作品表演許可合同等所規(guī)范，交易可能是有償或免費。作品消費合同一般許可或默示許可的作品使用行為，包括學習、研究或欣賞，就是作品的自由使用行為，其實質(zhì)是獲得作品的思想或信息等內(nèi)容。藉由消費者支持，著作權(quán)人的經(jīng)濟利益可得到維護，從而實現(xiàn)著作權(quán)制度的激勵效應。消費者根據(jù)消費合同所支付的經(jīng)濟、時間或注意力等成本，可視為他獲得作品并有權(quán)進行學習、研究或欣賞的對價，它可構(gòu)成公眾自由使用權(quán)的法律基礎(chǔ)。作品消費合同或相應的默示許可是約束雙方權(quán)利與義務的法律依據(jù)。如果消費者支付了對價，獲得了作品載體或觀看現(xiàn)場表演的資格，但卻不能自由學習、研究或欣賞作品，其自由使用權(quán)就可能受到妨礙。雖然交易雙方的權(quán)利與義務屬于合同約定或默示許可的范疇，相應的違約行為應該屬于合同法或消費者權(quán)益保護法范疇，但也可能存在著作權(quán)人利用強勢市場地位限制使用者自由使用作品的情形，如利用技術(shù)措施過分限制使用者對作品的使用，因此著作權(quán)法仍有介入的必要。如果著作權(quán)法明確賦予公眾自由使用權(quán)，使用者或可據(jù)此主張自己的權(quán)利。這相當于解決了合同法等不能完善解決的問題，有利于維護公眾自由使用作品的權(quán)利與利益。
自由使用權(quán)僅涉及使用者對作品的自由使用行為，不涉及作者著作權(quán)所控制的行為，即不涉及作品的復制、發(fā)行、公開表演、向公眾傳播和演繹等。使用者的自由使用行為，包括對于作品內(nèi)容的學習、研究或欣賞以及相應的個人表演等行為，由于未落入著作權(quán)的范疇而不受著作權(quán)約束。我國《著作權(quán)法》第22條規(guī)定，個人為學習、研究、欣賞而使用作品的行為就屬此類行為。部分信息提供行為也可能屬自由使用，其法律基礎(chǔ)包括發(fā)行權(quán)窮竭等，如作品載體的銷售者（如網(wǎng)絡書店）或再銷售者的作品信息提供行為，或圖書館的圖書出借行為等。自由使用行為不會實質(zhì)影響或替代著作權(quán)人在作品復制、發(fā)行、表演、傳播和演繹等方面的市場，因此不會影響作品的正當使用，也不會不合理地損及著作權(quán)人的合法利益，一般不用通過“三步檢驗法”予以檢驗。這也意味著，作者的著作權(quán)并非能夠控制所有作品使用行為，自由使用行為構(gòu)成著作權(quán)的例外，在公眾的自由使用權(quán)和作者的著作權(quán)之間并無權(quán)利或利益沖突，自由使用無須經(jīng)過著作權(quán)人許可，亦無須支付報酬。
第二，合理使用權(quán)。由合理使用權(quán)所規(guī)范的合理使用行為既包括對作品的批評或評論等行為，也包括部分信息提供行為。信息提供行為可能涉及對作品或其片段的復制、向公眾傳播乃至對作品的演繹（如摘要或縮編），在大數(shù)據(jù)時代還可能涉及文本與數(shù)據(jù)挖掘等。合理使用行為不僅涉及對作品的使用，從而可能影響或替代被使用作品的著作權(quán)市場，還可能涉及對著作權(quán)的使用，引起合理使用權(quán)與著作權(quán)的沖突。因此合理使用行為一般需要通過“三步檢驗法”檢驗，只有符合條件的使用行為才被認可屬于合理使用行為。這是在國際著作權(quán)條約框架下各方基本認可的解決合理使用權(quán)和著作權(quán)沖突的規(guī)則。除上述自由使用行為外，我國《著作權(quán)法》第22條還規(guī)定了多種合理使用行為。它們主要體現(xiàn)為公眾在教育、科學、文化等領(lǐng)域的權(quán)利或利益，基本與憲法規(guī)定的國家義務和公民權(quán)利相對應。是否屬合理使用的主要判斷原則是：為個人或公益目的，作品的復制、表演、演繹基本可行，而發(fā)行或傳播基本不行（幫助弱勢群體文化發(fā)展除外）。這容易理解，因為沒有發(fā)行或傳播就沒有著作權(quán)市場替代，也基本不會與作品的正當使用相沖突，也不會不合理地損及著作權(quán)人的合法利益。
從作品使用行為是否為作者的著作權(quán)所規(guī)范的角度看，自由使用基本屬非受制于著作權(quán)的作品使用行為，合理使用基本屬受制于著作權(quán)的作品使用行為，二者具有不同的正當性基礎(chǔ)和法律規(guī)范依據(jù)。把公眾的作品使用權(quán)類型化為自由使用權(quán)與合理使用權(quán)，一方面可使公眾使用權(quán)得到界定，另一方面亦使其權(quán)利基礎(chǔ)更為清晰，從而便于在著作權(quán)法下分別設(shè)置自由使用與合理使用法律規(guī)范。這樣既方便維護公眾的利益，也使著作權(quán)和鄰接權(quán)的邊界更為清晰，各方的權(quán)利與利益均得到合理保護?！ ?/span>
四、公眾使用權(quán)的邊界與可訴性
（一）公眾使用權(quán)的邊界
著作權(quán)法下的三方主體各自獲得權(quán)利的法理與規(guī)范基礎(chǔ)并不相同。作者因創(chuàng)作作品獲得著作權(quán)，傳播者因傳播作品享有鄰接權(quán)。公眾使用權(quán)的法理與規(guī)范基礎(chǔ)包括國際人權(quán)公約和憲法規(guī)定的多項權(quán)利以及源于合同的對價等。在現(xiàn)實中，著作權(quán)的存在可能影響書籍、音像載體或在線播放許可的價格，但在這些價格中版權(quán)費的影響程度到底有多大難有統(tǒng)一標準。并且，作品是否處于著作權(quán)保護期與作品的可及性也無必然關(guān)系。即使是超過著作權(quán)保護期的作品，如果出版者不再出版且無處可借閱，或ISP不在網(wǎng)絡上提供，消費者仍然無法獲得相關(guān)作品。
在著作權(quán)、鄰接權(quán)和公眾使用權(quán)之間可能存在權(quán)利沖突，其權(quán)利或利益平衡至關(guān)重要，相應的法律規(guī)范需對此做出調(diào)整。這涉及權(quán)利的邊界及其協(xié)調(diào)。雖然在現(xiàn)實的著作權(quán)制度下有創(chuàng)作者、傳播者與使用者三方主體，但傳統(tǒng)著作權(quán)法理論卻更重視前兩者的權(quán)利，而忽視使用者的權(quán)利，亦無著作權(quán)法律規(guī)范對公眾使用權(quán)做出清晰規(guī)定。從權(quán)利沖突與協(xié)調(diào)角度看，各方主體均需尊重其他主體的權(quán)利，這樣雖然各方主體的權(quán)利看似均受到限制，但卻更可能達成著作權(quán)制度下各方的利益平衡，促進著作權(quán)法基本目標的實現(xiàn)。依據(jù)權(quán)利的內(nèi)涵以及國際著作權(quán)條約的規(guī)定，著作權(quán)或鄰接權(quán)一般能夠控制作品的傳播，因此如何界定公眾使用權(quán)與它們的平衡就成為著作權(quán)法理論和規(guī)范需面對的問題。有著作權(quán)法專家強調(diào)，著作權(quán)法需維護作者獲得合理報酬的權(quán)利，但也需銘記公眾亦是世界信息基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)的成員，因此需要為之提供合理的信息可及性，以維護利益平衡。權(quán)利或利益平衡是著作權(quán)法的一項基本原則，其實施需依賴于著作權(quán)法律規(guī)范的合理設(shè)置。
從作者角度看，為傳播者或使用者設(shè)置權(quán)利就是對著作權(quán)施加限制。在著作權(quán)法律規(guī)范體系下，對作者著作權(quán)施加的限制通常包括法定許可（或強制許可）和合理使用，前者主要針對傳播者，后者主要針對消費者以及相應的公益機構(gòu)、公務機構(gòu)或商業(yè)機構(gòu)。從傳播者角度看，設(shè)置鄰接權(quán)的目的在于保障其利益，進而促進作品傳播，而作品的廣泛傳播又有益于擴大作品和作者的影響。法定許可雖然在表面上看屬于對作者著作權(quán)的限制，但該制度除有利于作品的傳播外，也可為作者帶來經(jīng)濟利益，并且非自愿許可多是針對不易獲得自由許可的情形而設(shè)置，亦有“三步檢驗法”作為制約機制保障作者著作權(quán)利益的實現(xiàn)。同樣的邏輯亦適用于對合理使用的分析。使用者雖然使用了作品，但其使用卻可能符合公共政策目標，且不會影響作品的正當使用，也不會不合理地損及作者的合法利益。這些行為既可促進作品的傳播和使用，從而有利于維護作者的著作權(quán)利益，又可激勵作品的再創(chuàng)作和傳播，促進文化傳承與創(chuàng)新。
在著作權(quán)法基本目標指引下，雖然三方主體及其權(quán)利與義務互為依存，各自的權(quán)利皆需得到尊重和保護，但在其可能的沖突中，公眾使用權(quán)應處于更為基礎(chǔ)的地位。與著作權(quán)或鄰接權(quán)的工具性與有限性相比，公眾使用權(quán)更應具有基礎(chǔ)性和開放性。在充分保護著作權(quán)或鄰接權(quán)的前提下，公眾使用權(quán)的邊界應以維護使用者合理消費作品、再創(chuàng)作作品或提供信息的利益免受著作權(quán)或鄰接權(quán)阻礙為限。在公眾使用權(quán)得到充分尊重的基礎(chǔ)上，公眾也更有可能尊重作者的著作權(quán)和傳播者的鄰接權(quán)，保證其精神與經(jīng)濟利益得以實現(xiàn)。
（二）公眾使用權(quán)的可訴性
厘清公眾使用權(quán)的性質(zhì)對于界定著作權(quán)法下合理使用等法律規(guī)范至關(guān)重要。如果公眾使用權(quán)僅是一種體現(xiàn)使用者利益的客觀權(quán)利，或者僅屬使用者的特權(quán)，則合理使用僅能被視為侵犯著作權(quán)的例外，在訴訟中它也只能作為侵權(quán)抗辯手段。然而如果公眾使用權(quán)具有法律救濟措施，它就能夠成為一種主觀權(quán)利或霍菲爾德權(quán)利體系下的權(quán)利，使用者就可作為權(quán)利人主張相應的法律救濟，公眾使用權(quán)性質(zhì)的界定因而與其可訴性密切相關(guān)。在現(xiàn)有著作權(quán)法律規(guī)范下，合理使用只是一種客觀權(quán)利即由法律所維護的利益，而不是一種主觀權(quán)利，或者僅是霍菲爾德權(quán)利體系下的特權(quán)。
然而應認識到，無論是大陸法系的主觀權(quán)利與客觀權(quán)利，還是霍菲爾德的權(quán)利與特權(quán)，關(guān)鍵的判斷要素是看該權(quán)利有無法律上的救濟手段或可訴性，即當該權(quán)利受到侵害或妨礙時權(quán)利人可請求司法機關(guān)予以救濟的法律措施。權(quán)利是主觀權(quán)利或客觀權(quán)利，是權(quán)利還是特權(quán)，僅取決于法律規(guī)定，與該權(quán)利的正當性淵源沒有必然關(guān)系?；蛘哒f，權(quán)利的性質(zhì)源于實在法的規(guī)定而非其法理基礎(chǔ)，有法律的積極救濟措施就是權(quán)利。如果某項權(quán)利具有法律的可訴性，就可認為它是一種主觀權(quán)利或霍菲爾德概念下的權(quán)利。因此，公眾使用權(quán)到底是特權(quán)還是權(quán)利，關(guān)鍵在于著作權(quán)法的規(guī)定及其適用性解釋，而非該權(quán)利的法理基礎(chǔ)。如果著作權(quán)法規(guī)定公眾享有使用權(quán)并賦予其救濟措施，它就可成為實在法下具有可訴性的權(quán)利。
在我國現(xiàn)行著作權(quán)法框架下，合理使用僅屬作品使用者的客觀權(quán)利或特權(quán)，它也僅能被理解為著作權(quán)的限制或侵權(quán)例外，使用者也僅能在侵權(quán)訴訟中把它作為抗辯事由或在不侵權(quán)之訴中作為主張事由。然而，為適應數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)以及相應的大眾創(chuàng)作與傳播時代，平衡著作權(quán)法的權(quán)利基礎(chǔ)，著作權(quán)制度需做出因應性改進，規(guī)定作品使用者享有具有救濟措施的作品使用權(quán)。在上述理論支撐下，著作權(quán)法僅需合理延伸，就可對公眾使用權(quán)做出規(guī)定。通過立法規(guī)定使用者的自由使用行為或合理使用行為不是侵權(quán)行為，乃至進一步明確規(guī)定公眾享有作品使用權(quán)，就可使公眾使用權(quán)得以在著作權(quán)法律規(guī)范中被固定，它也因而并非僅可用于侵權(quán)抗辯的特權(quán)，而是具有可訴性的權(quán)利。既然公眾使用權(quán)屬于使用者法定的權(quán)利，它就不能為著作權(quán)人或鄰接權(quán)人所擅自剝奪或限制。
在立法納入公眾使用權(quán)的基礎(chǔ)上，法院即可對其法律規(guī)范做出適用性解釋，其中尤其是涉及著作權(quán)、鄰接權(quán)與公眾使用權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)事宜。在傳統(tǒng)著作權(quán)法理論框架下，使用者的合理使用行為通常被視為一種積極抗辯，但在公眾使用權(quán)法律規(guī)范支持下，它就可成為積極的權(quán)利。例如在涉及數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)安全港規(guī)則的通知與刪除程序及相應的法律救濟的案件中，美國第九巡回法院認為，合理使用并非僅屬積極抗辯，它完全是為法律所授權(quán)，是一種非侵權(quán)使用。既然合理使用人不是侵權(quán)者，他因此并無侵權(quán)責任，無需藉由抗辯得到侵權(quán)責任免除。退一步講，即使把合理使用歸為積極抗辯，鑒于其在版權(quán)法中的獨特地位，也應該把它和傳統(tǒng)的抗辯區(qū)別對待。版權(quán)法規(guī)定，如果作品使用者的使用因版權(quán)人或其代理人的虛假通知被錯誤刪除并導致?lián)p失，版權(quán)人或其代理人就可能需為此承擔賠償責任。法院認為，版權(quán)人在向ISP發(fā)出刪除通知前必須主動地考慮他所舉報的行為是否構(gòu)成合理使用，而不是讓被控侵權(quán)人確定是否構(gòu)成，如果忽略了這點他就可能需承擔賠償責任。版權(quán)人形成相關(guān)使用行為不構(gòu)成合理使用的善意認識即可。但如果版權(quán)人僅是在口頭上說形成了不構(gòu)成合理使用的善意認識，然而證據(jù)卻相反，其行為就屬于“明知地虛假陳述”，就需承擔法律責任，使用者就可主張賠償救濟。
該案判決明確提出合理使用權(quán)是一種實在的權(quán)利，公眾可享有法律上的合理使用權(quán)。如果版權(quán)人的虛假陳述行為導致使用者對作品的合理使用行為受到限制，合理使用人就可要求版權(quán)人賠償其損失。這意味著，公眾的合理使用權(quán)可有確定的法律救濟措施，保證其在受到侵害或妨礙時有確實的可救濟性。本案是合理使用權(quán)的里程碑式判決。它既證明合理使用不僅有侵權(quán)抗辯一種理論解釋及規(guī)范路徑，還提示具有可訴性的合理使用權(quán)并非不可實現(xiàn)的實在的權(quán)利。它既可以在著作權(quán)法律規(guī)范中得到合理設(shè)置，也可以在司法實踐中得到正當維護?；谙嗤倪壿?，公眾的自由使用權(quán)也可在著作權(quán)法下被設(shè)置為一種具有實際救濟措施的權(quán)利，從而具有可訴性，藉以排除著作權(quán)人或鄰接權(quán)人的可能侵擾。如果著作權(quán)法為其規(guī)定了具體救濟措施，公眾使用權(quán)完全可以成為具有可訴性的權(quán)利，藉以維護作品使用者在自由使用與合理使用方面的權(quán)利與利益。
結(jié)語
在傳統(tǒng)著作權(quán)法理論下，著作權(quán)制度有“作者—著作權(quán)”和“傳播者—鄰接權(quán)”兩大基礎(chǔ)，使用者雖然也屬著作權(quán)制度的重要角色，但在著作權(quán)法理論中他們的價值卻基本被忽略，也沒有被賦予相應的權(quán)利。著作權(quán)法理論與制度的內(nèi)在缺陷長期存在，并于數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)時代體現(xiàn)尤甚。然而使用者的角色卻不容忽視，他們不僅支撐著版權(quán)產(chǎn)業(yè)，也是實現(xiàn)著作權(quán)法基本目標的基礎(chǔ)力量。對著作權(quán)法律規(guī)范的改進需要涉及兩方面的要素。其一，著作權(quán)法下的權(quán)利與義務主體不僅包括作品的創(chuàng)作者與傳播者，還包括作品的使用者。其二，著作權(quán)法不僅需要賦予作者及傳播者著作權(quán)和鄰接權(quán)，也需賦予公眾使用權(quán)。藉此，著作權(quán)法律規(guī)范才能夠全面體現(xiàn)和涵蓋著作權(quán)制度的法律關(guān)系，著作權(quán)合理使用制度等缺陷才可能得到彌補，公共利益亦可望得到全面維護。
“公眾—使用權(quán)”是著作權(quán)法的第三基礎(chǔ)。賦予使用者權(quán)利就是賦予全體公眾成員權(quán)利，因為每個公眾成員都可能是著作權(quán)法下的作品消費者或再創(chuàng)作者，也可能成為信息提供者。著作權(quán)法明確賦予公眾使用權(quán)的目的并非僅是便于作品使用者獲得和使用作品，而是藉由利益平衡的路徑促進作品及其內(nèi)含的知識、信息或思想的廣泛傳播，最終有助于著作權(quán)法基本目標的實現(xiàn)。至此，圍繞作者、傳播者和使用者三方主體及其各自權(quán)利的三大基礎(chǔ)均得以構(gòu)建，其各自的權(quán)利與義務構(gòu)成著作權(quán)法的基礎(chǔ)法律規(guī)范。從著作權(quán)法律規(guī)范及其調(diào)整的法律關(guān)系看，針對作品的創(chuàng)作、傳播和使用，分別對應著作者、傳播者和使用者三方主體，他們各自的權(quán)利與義務構(gòu)成著作權(quán)法的三大基礎(chǔ)：“作者—著作權(quán)”旨在激勵作品創(chuàng)作，構(gòu)成著作權(quán)制度的創(chuàng)新基礎(chǔ)；“傳播者—鄰接權(quán)”旨在激勵作品傳播，構(gòu)成著作權(quán)制度的傳播基礎(chǔ)；“公眾—使用權(quán)”旨在維護公眾對于作品的正當使用，構(gòu)成著作權(quán)制度的使用與再創(chuàng)新基礎(chǔ)。三方主體的權(quán)利與義務互相支持，其各自的邊界體現(xiàn)出著作權(quán)法下的權(quán)利與利益平衡。著作權(quán)法三大基礎(chǔ)相對獨立，又互相促進與支持，共同支撐著著作權(quán)法律規(guī)范體系。
基于重新闡釋的著作權(quán)法基礎(chǔ)理論，立法者及研究者或可重新審視著作權(quán)法律規(guī)范體系及其基本結(jié)構(gòu)，以期構(gòu)建更為公平與有效率的著作權(quán)制度，其中包括合理的公眾使用權(quán)（包括自由使用權(quán)與合理使用權(quán)）制度。具體的規(guī)范設(shè)計和體系建構(gòu)尚需進一步系統(tǒng)分析。鑒于本文討論的著作權(quán)法理論及制度困境在不少國家乃至在國際著作權(quán)條約中皆存在，我國著作權(quán)法理論的探索以及著作權(quán)法律規(guī)范體系的重構(gòu)，亦可望對國際社會的著作權(quán)制度發(fā)展提供創(chuàng)新的經(jīng)驗借鑒。
（注釋略）