編者按 新修改的著作權(quán)法以“視聽作品”取代“電影作品”，這一修改對網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)影響幾何？本文作者認(rèn)為，此舉會擴(kuò)大游戲作品的保護(hù)范圍，更多游戲品類獲得保護(hù)，但同時也要警惕過寬保護(hù)現(xiàn)象的發(fā)生。
在此次著作權(quán)法修改中，社會關(guān)注度較高的條款修改之一即是“視聽作品”概念取代“電影作品”概念。有觀點(diǎn)認(rèn)為，2021年6月以后，借由“視聽作品”的概念，一些之前因?yàn)闊o法認(rèn)定為“電影作品”而尋求反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的作品將“卷土重來”。而對于數(shù)字娛樂中典型產(chǎn)業(yè)的網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)，目前大家的心情應(yīng)該各不相同，“幾家歡喜幾家愁”。社會普遍認(rèn)為，借著“視聽作品”的概念，大游戲公司將會繼續(xù)在游戲市場中壯大，逐漸壟斷某些特定游戲品類的玩法；中小游戲公司的發(fā)展將愈加艱難。
“視聽作品”的保護(hù)范圍
在世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）的《著作權(quán)與鄰接權(quán)法律術(shù)語匯編》 中，“視聽作品（Audiovisual Work）”指的是同時引起聽覺和視覺并包含一系列記錄在適宜的物質(zhì)上的相關(guān)圖像和伴音。“視聽作品”只能以同一種形式使人感知（It can be made perceptible only in an identical form），而不像話劇作品的表演，以取決于實(shí)際舞臺效果的不同方式來引起聽覺和視覺。“視聽作品”的實(shí)例是帶有聲音的電影作品和所有以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品。
“視聽固定物”（Audiovisual Fixation）是指，將生活場面或作品的現(xiàn)場表演或朗誦，以能使人感知的任何適宜的持久物質(zhì)形式，同時制成的聲音錄制品和視覺錄制品。電影作品（Cinematographic Work）是指動態(tài)連續(xù)播放的圖像序列。
由此可以看出，“視聽作品”的范圍并未如外界想象的那么大，直播畫面如果為開啟回放功能，畫面本身并非屬于“能以同一種形式使人感知”，而貼近于“以取決于實(shí)際舞臺效果的不同方式來引起聽覺和視覺”。
在“視聽作品”條款公開后，業(yè)界普遍認(rèn)為，“視聽作品”的保護(hù)范圍寬于電影作品，全品類的網(wǎng)絡(luò)游戲可通過“視聽作品”而保護(hù)游戲設(shè)計。但從“視聽作品”的本意來說，“只能以同一種形式使人感知”（即“預(yù)設(shè)性”）仍是不可規(guī)避的條件。筆者認(rèn)為，“視聽作品”的出現(xiàn)，對于游戲產(chǎn)業(yè)而言，是“喜憂參半”，遠(yuǎn)談不上“普大喜奔”。
從“過分保守”到“過分寬松”
“視聽作品”的概念一出，“電影作品”似乎喘了一口氣——它似乎承受了太多。實(shí)際上， 對于游戲行業(yè)的司法保護(hù)而言，“電影作品”一度經(jīng)歷了“過分謹(jǐn)慎”到“過于濫用”。
上海市浦東新區(qū)人民法院審理的“《守望先鋒》訴《英雄槍戰(zhàn)》《槍戰(zhàn)前線》案”、深圳市中級人民法院審理的“《穿越火線》訴《全民槍戰(zhàn)》案”，分別在MMORPG（多人在線角色扮演）游戲和FPS（第一人稱射擊游戲）中，就游戲設(shè)計、游戲地圖設(shè)計等法律性質(zhì)認(rèn)定有重大突破，但伴隨而來的還有各種爭論。有觀點(diǎn)認(rèn)為，競技類游戲畫面是否構(gòu)成類電影作品？應(yīng)該說，類電影作品的認(rèn)定僅僅是解決“它是何種作品”的問題，本質(zhì)仍應(yīng)該進(jìn)一步探討“游戲設(shè)計細(xì)節(jié)是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似”。但在司法實(shí)踐中，一些法院侵權(quán)判斷的思路局限在是否構(gòu)成作品、構(gòu)成何種作品、表達(dá)部分是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似以及定損，而思維模式已經(jīng)固定形成：要保護(hù)游戲設(shè)計，首先要把游戲整體認(rèn)定為一個“作品”，而對于一些“處于電影邊緣內(nèi)”的游戲品類認(rèn)定為電影作品，但對于“邊緣外”的游戲品類，則“愛莫能助”，歸于思想。
對于卡牌游戲和消除類游戲等難以構(gòu)成類電影作品的游戲品類，日本、韓國、美國法院雖然在界定“游戲設(shè)計細(xì)節(jié)”的出發(fā)點(diǎn)不同，但有共通之處：第一，并沒有“歧視”某些游戲品類，“是否構(gòu)成類電影作品”并非是游戲設(shè)計細(xì)節(jié)的可版權(quán)性的前置條件；第二，游戲設(shè)計細(xì)節(jié)可總結(jié)為游戲在交互、選擇中的本質(zhì)特征。
游戲品類諸多，目前有22種細(xì)分品類，而隨著游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，將會出現(xiàn)更多的“復(fù)合品類”游戲，如“吃雞+MOBA”，甚至還有“三合一”的復(fù)合品類，使用類比和套用的方式，將更為困難。此種模式可能會給當(dāng)事人提出一個錯誤的信號：只有認(rèn)定為類電影作品，游戲設(shè)計細(xì)節(jié)才能得到著作權(quán)法保護(hù)。實(shí)務(wù)界也將更多的注意力放在“到底是不是電影作品”，而很少有人談及“游戲設(shè)計細(xì)節(jié)的語義”。
2020年，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院公布了MOBA短視頻侵權(quán)案一審判決。一審判決認(rèn)定MOBA游戲的整體畫面宜認(rèn)定為類電作品，因?yàn)殡S著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，新的傳播技術(shù)和表現(xiàn)形式會不斷出現(xiàn)。當(dāng)新的作品形式與法定作品類型都不相符時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法激勵理論的視角，允許司法按照知識產(chǎn)權(quán)法的立法本意，遵循誠實(shí)信用和公平正義的原則，選擇相對合適的法定作品類型予以保護(hù)。MOBA游戲的連續(xù)畫面雖然不是通過攝制方法固定在一定介質(zhì)上，但是，《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》第二條第一項(xiàng)將類電作品描述為以類似電影的方法表現(xiàn)的作品，強(qiáng)調(diào)的是表現(xiàn)形式而非創(chuàng)作方法。因此，在符合一系列有伴音或者無伴音的畫面組成的特征，并且可以由用戶通過游戲引擎調(diào)動游戲資源庫呈現(xiàn)出相關(guān)畫面時，MOBA游戲的整體畫面宜認(rèn)定為類電作品。目前，該案正在二審中。
在“《我的世界》訴《迷你世界》”案中，深圳市中級人民法院認(rèn)為，沙盒類游戲動態(tài)畫面實(shí)質(zhì)上是游戲開發(fā)者將游戲規(guī)則設(shè)計、數(shù)值設(shè)定、場景轉(zhuǎn)換等設(shè)計構(gòu)想編寫成可被計算機(jī)識別執(zhí)行的代碼，通過玩家在運(yùn)營游戲時發(fā)出的不同操作指令，調(diào)動游戲素材中的元素名稱文字、場景圖案、動態(tài)影像、聲音配樂進(jìn)行有機(jī)組合，在終端屏幕上動態(tài)呈現(xiàn)出可供感知的綜合視聽表達(dá)，該游戲畫面的視聽表達(dá)是在游戲開發(fā)者的預(yù)設(shè)范圍內(nèi)，相當(dāng)于游戲開發(fā)者將游戲素材“攝制”成了可視動態(tài)畫面，故沙盒類游戲動態(tài)畫面構(gòu)成類電作品。
可以看出，與“過窄保護(hù)”相對，同時還出現(xiàn)了“過寬保護(hù)”的趨勢，即：只要是玩家發(fā)出指令，服務(wù)器能夠反饋，即視為在游戲公司的預(yù)設(shè)范圍之內(nèi)。
當(dāng)然，對于卡牌類游戲、SLG游戲，無論是從寬保護(hù)還是從窄保護(hù)似乎都無法進(jìn)入“電影的保護(hù)范圍”，法院則以“游戲策劃文檔構(gòu)成文字作品”進(jìn)行了保護(hù)，但限于保護(hù)“策劃文檔”本身，不涉及畫面。所以我們可以看出，即便不費(fèi)盡心思地將游戲進(jìn)行整體認(rèn)定，設(shè)計部分依然是有途徑進(jìn)行整體保護(hù)的，那么，我們就應(yīng)該注意，今后的趨勢應(yīng)該從“避免過窄保護(hù)”過渡到“避免過寬保護(hù)”，進(jìn)而防止造成品類玩法被壟斷。
“過分寬松”可能帶來壟斷
這種擔(dān)心并不是杞人憂天，在2020年《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的審判指引（試行）》的幾次初稿中，一直保留著“游戲規(guī)則”的條款，直到公開前才最終刪除，這也說明了司法機(jī)關(guān)的顧慮和擔(dān)憂：是否會造成玩法壟斷？
同時，在近兩年確實(shí)已經(jīng)出現(xiàn)了一種傾向：一些法院為了整體保護(hù)游戲設(shè)計，而將其認(rèn)定為“電影作品”。實(shí)際上，一些判例中并未詳細(xì)論述原被告游戲的設(shè)計點(diǎn)細(xì)節(jié)，亦未明確厘清“游戲機(jī)制”與“游戲策劃”“游戲設(shè)計細(xì)節(jié)”的關(guān)系。
“視聽作品”取代“電影作品”后，應(yīng)該說，對于部分游戲品類而言是利好，諸如跑酷類、三消類，甚至卡牌類都可能進(jìn)入到“視聽作品”的保護(hù)范圍，進(jìn)而避免“品類歧視”。但我們應(yīng)該警惕的是，視聽作品是否會導(dǎo)致過寬保護(hù)？這值得每個人深思。