NFT（Non-fungible Token），是區(qū)塊鏈技術(shù)的一種商業(yè)應(yīng)用模式，主要被應(yīng)用在區(qū)塊鏈技術(shù)和文化創(chuàng)意的結(jié)合方面。將繪畫、音樂或小說等源作品數(shù)字化后，使用區(qū)塊鏈技術(shù)對該源作品的內(nèi)容、存儲地址等信息生成唯一的指向性標(biāo)記，結(jié)合發(fā)售信息、附屬權(quán)益等信息生成具有唯一性的數(shù)字商品，我國多數(shù)經(jīng)營平臺將這類數(shù)字商品稱之為“數(shù)字藏品”。
2022年4月20日，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院公開審理了“NFT第一案”。該案中，被告平臺的用戶未經(jīng)《胖虎打疫苗》漫畫著作權(quán)人許可，將該漫畫鑄造成數(shù)字藏品并發(fā)售。數(shù)字藏品在交易過程中使公眾在選定的時間或地點(diǎn)獲得作品，落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范疇。該案中，被告平臺的用戶未經(jīng)著作權(quán)人許可將他人作品鑄造成數(shù)字藏品，無疑侵犯了著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
那么，假設(shè)數(shù)字藏品有合法的來源，其后續(xù)的每次流轉(zhuǎn)是否需要經(jīng)過著作權(quán)人的同意呢？這是數(shù)字藏品這類新型的商業(yè)形態(tài)值得探討的法律問題。
是否適用首次銷售原則應(yīng)當(dāng)根據(jù)特定行為衡量
首次銷售原則，是指經(jīng)著作權(quán)人合法授權(quán)的作品原件或復(fù)制件因銷售、贈與等方式被首次轉(zhuǎn)讓后，著作權(quán)人便不再具有對該原件或復(fù)制件的控制權(quán)。首次銷售原則的價值基礎(chǔ)主要有：權(quán)利沖突說和利益平衡說。權(quán)利沖突說認(rèn)為，首次銷售原則是為了解決作品本身的物權(quán)所有權(quán)和承載于作品中著作權(quán)的沖突，兩者存在沖突時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)物權(quán)。根據(jù)利益平衡說，如果著作權(quán)人的權(quán)利可以隨著作品的流轉(zhuǎn)而無限延及，則會提高公眾獲得作品的成本，不利于作品傳播，不符合著作權(quán)法律規(guī)定的初衷。
在有形物環(huán)境中，首次銷售原則容易理解。例如，實體書的購買者擁有書籍的所有權(quán)，可以自由地占有、使用、處置這本書。這本書又是著作權(quán)的載體，如果所有權(quán)人出售或出借該書籍而無需著作權(quán)人的同意或使之受益，必然會對著作權(quán)的傳播或著作權(quán)人的收入造成一定影響。此時，所有權(quán)和著作權(quán)存在沖突，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)所有權(quán)?！吨鳈?quán)法》設(shè)立的目的之一是為了促進(jìn)創(chuàng)作和傳播，如果過分保護(hù)著作權(quán)人利益，禁止書籍購買人出售或出借書籍，公眾獲得作品的成本便會提高。因此，首次銷售原則在著作權(quán)人利益和公眾利益之間尋找到了一個微妙的平衡。
但是，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，首次銷售原則建立的微妙平衡似乎被打破了。網(wǎng)絡(luò)中，復(fù)制變得非常容易，如果作品以接近零的邊際成本進(jìn)行復(fù)制和傳播，對著作權(quán)人有失公允。為了適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的保護(hù)，我國新設(shè)了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
許多學(xué)者認(rèn)為，首次銷售原則僅適用于發(fā)行權(quán)，而不能適用于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，這種判斷是否合理呢？首次銷售原則從判例發(fā)展而來，目的是限制著作權(quán)的無限擴(kuò)張。首次銷售原則確立時，尚不存在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但是它“并不是立法針對發(fā)行權(quán)創(chuàng)造出的新規(guī)則，而是對發(fā)行權(quán)進(jìn)行合理解釋的必然結(jié)果，是發(fā)行權(quán)的‘應(yīng)有之義’”。在《專利法》領(lǐng)域，也有類似的原則對專利人的相關(guān)權(quán)利進(jìn)行合理約束。因此，首次銷售原則并不是一項專屬于發(fā)行權(quán)的制度，而是對發(fā)行權(quán)的合理解釋，那么，它同樣也可以是對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的合理解釋。
因此，評價首次銷售原則是否適用，應(yīng)當(dāng)衡量特定行為是否會產(chǎn)生所有權(quán)和著作權(quán)的沖突、是否需要在不同利益中達(dá)到合理的平衡，而不是僵化地區(qū)分發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
數(shù)字藏品交易中存在所有權(quán)和著作權(quán)的沖突
消費(fèi)者購買數(shù)字商品，是否獲得所有權(quán)？有觀點(diǎn)認(rèn)為：網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中不存在有形載體，只存在著作權(quán)的許可使用，該交易是許可行為而非銷售行為。這一觀點(diǎn)主要的論據(jù)是：購買電子書等無形物時，簽署的是許可協(xié)議，而非買賣協(xié)議，且許可協(xié)議通常禁止轉(zhuǎn)讓。但是，這類條款屬于格式條款。格式條款可能被認(rèn)定為無效或作出不利于格式條款提供方的解釋，如果僅根據(jù)格式條款而排除購買者的所有權(quán)，無疑會損害購買者的利益。
在歐盟法院審理的UsedSoft v Oracle案件中，UsedSoft 從Oracle購買并下載軟件時簽署了許可協(xié)議，之后UsedSoft將軟件出售，Oracle認(rèn)為UsedSoft侵犯了其著作權(quán)。歐盟法院認(rèn)為：無論是通過CD/DVD等有形物交付，還是從網(wǎng)上下載，計算機(jī)軟件購買者都獲得了軟件復(fù)制件的永久使用權(quán)，即使簽署許可協(xié)議，但是該交易的實質(zhì)應(yīng)當(dāng)是“銷售”（sale），而不是“許可”（license）。UsedSoft獲得了軟件復(fù)制件的所有權(quán)，因此，UsedSoft出售軟件不侵犯Oracle的著作權(quán)。
歐盟單獨(dú)規(guī)定了“向公眾傳播權(quán)”，一般認(rèn)為傳播權(quán)不適用首次銷售原則。但是，歐盟法院在審理案件中沒有因為網(wǎng)絡(luò)傳播行為或者“許可協(xié)議”刻板地適用規(guī)則，它提出了一個關(guān)鍵問題：在計算機(jī)軟件領(lǐng)域，著作權(quán)人可以通過驗證碼保證軟件僅能被有限用戶使用。軟件無論是下載還是通過CD/DVD交付，對著作權(quán)的限制應(yīng)當(dāng)是相同的。法院通過對比、分析計算機(jī)軟件銷售行為的本質(zhì)來探討這個行為的法律性質(zhì)，從而適用首次銷售原則。
雖然數(shù)字藏品的本質(zhì)是網(wǎng)絡(luò)中的一段數(shù)據(jù)，但它與傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)又有不同：傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)可以被隨意復(fù)制，不足以作為可信的權(quán)屬憑證。根據(jù)區(qū)塊鏈技術(shù)賦予數(shù)字藏品的特征，數(shù)字藏品應(yīng)當(dāng)按照物權(quán)規(guī)則進(jìn)行保護(hù)。物權(quán)的本質(zhì)是權(quán)利人可以對特定客體支配的權(quán)利，包括兩個特征：客體是確定的獨(dú)立的“物”；權(quán)利人支配權(quán)的排他性和對世性。數(shù)字藏品形成之后，區(qū)塊鏈技術(shù)會記錄數(shù)字藏品的相關(guān)編碼信息，包括映射的內(nèi)容、權(quán)屬、形成時間等，區(qū)塊鏈的加密技術(shù)保證了每個數(shù)字藏品都是獨(dú)一無二的，滿足物權(quán)要求的確定性和獨(dú)立性。在區(qū)塊鏈的加密機(jī)制中，數(shù)字藏品的處置行為需要使用私鑰進(jìn)行數(shù)字簽名，私鑰是所有權(quán)人自主生成的，只要私鑰完全掌握在所有權(quán)人手中，這種基于技術(shù)的控制力就是絕對的，其他人無法對該數(shù)字藏品進(jìn)行任何行為。因此，區(qū)塊鏈的技術(shù)特征使得數(shù)字藏品所有權(quán)人的權(quán)利具有排他性和對世性。
此外，數(shù)字藏品具有雙重屬性：一方面，它是一種數(shù)字商品，消費(fèi)者購買時獲得了其所有權(quán)，這也符合交易過程中消費(fèi)者的心理預(yù)期；另一方面，它是源作品著作權(quán)的載體。在“NFT第一案”中，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)為：數(shù)字藏品是“以代碼形式存在于虛擬空間且具備財產(chǎn)性的現(xiàn)實事物的模擬物……具備一定的獨(dú)立性、特定性和支配性”。它是一種數(shù)字商品，其交易的實質(zhì)是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中也存在所有權(quán)交易。數(shù)字藏品交易中存在所有權(quán)和著作權(quán)的沖突，從權(quán)利沖突角度權(quán)衡，數(shù)字藏品交易可以適用首次銷售原則。
綜合考慮平衡消費(fèi)者和著作權(quán)人的權(quán)益
如果作品在網(wǎng)絡(luò)中可以被無成本、不限量地復(fù)制，將對著作權(quán)人有失公允。《美國〈數(shù)字千禧版權(quán)法〉》指出，首次銷售原則只在作品傳播方面限制著作權(quán)人的權(quán)利，不在作品再生產(chǎn)方面限制權(quán)利；網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的復(fù)制行為屬于作品的再生產(chǎn)而非傳播，即使原擁有人刪除了復(fù)制件以保持復(fù)制件的數(shù)量，也無法達(dá)成與有形物交易相同的效果。因為刪除行為難以證明，除非“復(fù)制+刪除”技術(shù)足夠成熟，能夠自動刪除發(fā)送者的復(fù)制件。
也有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)中的復(fù)制產(chǎn)生了第二份復(fù)制件，屬于侵犯著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。但是，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中作品的流轉(zhuǎn)涉及不同形式的復(fù)制行為，不一定都侵犯了著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)，復(fù)制權(quán)的適用應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的條件。在考慮信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)時，復(fù)制行為是網(wǎng)絡(luò)傳播中的一個步驟，目的是向社會公眾提供作品，不應(yīng)當(dāng)單獨(dú)評價，應(yīng)當(dāng)被信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所吸收。
數(shù)字藏品可以解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中“復(fù)制”的問題。數(shù)字藏品的元數(shù)據(jù)并不包含源作品本身，而是與源作品的內(nèi)容、存儲地址等信息建立了唯一的對應(yīng)關(guān)系。數(shù)字藏品轉(zhuǎn)讓時，只是改變了這種對應(yīng)關(guān)系：所有權(quán)的指向關(guān)系從賣方變更為買方，并不會對源作品再次復(fù)制。同時，這種模式不會增加數(shù)字藏品的數(shù)量，不會造成泛濫傳播，且比可被證明的“復(fù)制+刪除”模式更具有確定性。
另外，數(shù)字藏品的交易并不是接近零成本的傳播。數(shù)字藏品的交易需要在區(qū)塊鏈多個節(jié)點(diǎn)記錄，會消耗能量，例如，在“NFT第一案”中，平臺對每次交易收取30元的“燃料費(fèi)”以及交易金額一定比例的服務(wù)費(fèi)。
著作權(quán)人在授權(quán)平臺鑄造數(shù)字藏品時，可以決定鑄造的數(shù)字藏品的數(shù)量，基于區(qū)塊鏈技術(shù)完成鑄造后，數(shù)字藏品的數(shù)量即確定。如果平臺支持?jǐn)?shù)字藏品的交易，著作權(quán)人有理由預(yù)見到特定數(shù)量的數(shù)字藏品在完成鑄造后會在市場上交易。對于數(shù)字藏品的購買者，不可能預(yù)見交易行為還需要得到源作品著作權(quán)人的同意。如果首次銷售原則無法適用，數(shù)字藏品的每次交易都需要得到源作品著作權(quán)人的授權(quán)，會大大提高交易成本，打擊消費(fèi)者購買數(shù)字藏品的積極性，反過來也會降低源作品著作權(quán)人在該新興市場的權(quán)益。從平衡消費(fèi)者和著作權(quán)人的權(quán)益角度，首次銷售原則亦有適用的土壤。
綜上，首次銷售原則是獨(dú)立于發(fā)行權(quán)存在的制度，判斷是否適用首次銷售原則，應(yīng)當(dāng)在特定場景中判斷是否滿足首次銷售原則的價值基礎(chǔ)。從著作權(quán)和所有權(quán)的沖突以及平衡權(quán)益兩方面，數(shù)字藏品的交易可以適用首次銷售原則。