刑法修正案（十一）在侵犯著作權罪中增設“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”要件，對于何為“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播他人作品”，理論和實踐中存在一定爭議，有必要加以厘清，以利于司法實踐。
一、“通過信息網(wǎng)絡傳播”立法和司法上的嬗變
伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術迅猛發(fā)展，通過信息網(wǎng)絡實施的侵害著作權行為也日益增多。2001年修改的《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱著作權法）將“信息網(wǎng)絡傳播權”明確作為著作權項下子權利之一，指“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。該項權利的增設對于網(wǎng)絡環(huán)境下著作權保護發(fā)揮了重要作用。彼時的我國刑法并沒有就此進行同步修改。
基于通過信息網(wǎng)絡傳播作品的行為大都需要將作品上傳至網(wǎng)絡服務器存儲，構成“復制”，2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、2005年《關于辦理侵犯著作權刑事案件中涉及錄音錄像制品有關問題的批復》及2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》等，均將信息網(wǎng)絡傳播行為納入刑法第二百一十七條“復制發(fā)行”的涵射范圍，進行一定程度的擴大解釋。由此，刑法與著作權法在對這一關鍵術語的定義上并不協(xié)調。
2020年，為推動刑法和著作權法的銜接，刑法修正案（十一）對侵犯著作權罪的罪行條款進行修改，明確將“通過信息網(wǎng)絡傳播”行為納入其中，終結了司法實踐中備受爭議的將“信息網(wǎng)絡傳播”視為“復制發(fā)行”的刑民脫節(jié)情形，也使得著作權刑法保護機制更好地適應數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展需要。
二、侵犯著作權罪中的“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”應規(guī)制“交互式傳播”
（一）法秩序統(tǒng)一性原理下著作權相關術語在前置法和保障法中應盡可能保持同一
我國知識產(chǎn)權保護采取“嚴保護、大保護、快保護、同保護”，從法治保障體系的角度看，呈現(xiàn)民、行和刑全方位全要素特點。體系解釋是重要的解釋方法。為準確界定侵犯著作權罪中的信息網(wǎng)絡傳播行為，需要從民、行和刑體系的角度考量。著作權法是權利法，“信息網(wǎng)絡傳播權”首先出現(xiàn)在著作權法中，在《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》中亦采取同樣表述，從而確保著作權保護在法秩序中的統(tǒng)一性和協(xié)調性。基于法秩序統(tǒng)一性原理，在適用侵犯著作權相關刑法條文時，對關鍵性術語的解釋與著作權法應盡可能保持一致。這也是在著作權保護實現(xiàn)刑民銜接的必然要求和應有之意，脫離前置法中關鍵性術語的界定去解釋刑法中著作權犯罪相關條款，在理論上難以自洽，在實務中也造成民事和刑事之間的脫節(jié)。
我國著作權法對廣播權和信息網(wǎng)絡傳播權分別作了規(guī)定，旨在區(qū)分“交互式傳播”歸信息網(wǎng)絡傳播權規(guī)制，“非交互式傳播”歸廣播權（即以有線或者無線方式公開傳播或者轉播作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利）規(guī)制，而刑法修正案（十一）增加信息網(wǎng)絡傳播行為，很大程度上就是為了與著作權法的規(guī)定保持一致，對司法解釋中將信息網(wǎng)絡傳播行為解釋為“復制發(fā)行”進行歸正。因此，遵循上述著作權保護刑民銜接的基本原則，刑法修正案（十一）中規(guī)定的“通過信息網(wǎng)絡傳播”不應包含非交互式傳播行為。
（二）侵犯著作權罪中的信息網(wǎng)絡傳播應加以限縮理解
著作權法作為賦權之法，重在平衡著作權人、網(wǎng)絡服務提供者和社會公眾利益，既要保護著作權人權利，又不妨礙科學技術發(fā)展和社會公眾獲取信息自由的權利。刑法作為保障法，對于侵犯著作權的刑事保護，法益重在著作權利維護。著作權法未對信息網(wǎng)絡傳播行為進行明確界定，2012年《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，以是否直接提供權利人作品的法律標準取代服務器標準來界定信息網(wǎng)絡傳播行為。這也是侵犯著作權罪中的信息網(wǎng)絡傳播界定的重要考量，應規(guī)制直接傳播行為，而對間接傳播行為則持審慎態(tài)度。
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從文義解釋的層面來看，“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”包括“通過信息網(wǎng)絡”和“向公眾傳播”兩部分。“通過信息網(wǎng)絡”表明傳播的媒介是信息網(wǎng)絡，而這一傳播形式區(qū)別于傳統(tǒng)傳播媒介最主要的特征之一，就是實現(xiàn)了傳播的互動性。傳統(tǒng)媒介不管是報紙、廣播、電視等，信息的傳播者與接受者之間都呈現(xiàn)一種單線傳播的形式，接受者總是被動接受，且沒有選擇權，這種單線傳播像一條單向延伸的直線，不可逆轉、永不回頭，而“互聯(lián)網(wǎng)”的傳播形式則具有很強的交互性特征。“向公眾傳播”表明傳播的對象是不特定個體，達到的結果是使公眾具有獲得作品的可能性，這一可能性不是公眾通過等待獲得的，而是通過主動檢索、尋覓獲得的，在此過程中，即使傳播者根據(jù)公眾的反饋對信息的輸出做出一定調整，也不影響“交互式”或“非交互式”傳播認定。也就是說，從信息網(wǎng)絡傳播的文本意思加以考量，交互式傳播是侵犯著作權罪中“通過信息網(wǎng)絡傳播”行為內(nèi)涵的應有之義。
三、數(shù)字經(jīng)濟情境下“交互式傳播”與“非交互式傳播”具體判定
“交互式傳播”是能夠“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”的傳播行為，即公眾能夠“點對點”的“按需點播”作品。這種界定包含著公眾對作品內(nèi)容的選擇自由，即公眾能自主選擇獲取作品的時間和地點，能夠對作品的內(nèi)容進行選擇，具有雙向性、自主性、互動性等特征。實踐是紛繁復雜的，我們應該根據(jù)具體情形，在準確理解前述特征的基礎上把握好“點對點”的“按需點播”。
在數(shù)字經(jīng)濟飛速發(fā)展的當下，用戶通過網(wǎng)絡平臺隨機獲取作品的形式并不少見，譬如各種短視頻網(wǎng)站，用戶將數(shù)字化作品上傳到開放的網(wǎng)絡服務器上供其他用戶在線欣賞或下載，此時其他用戶獲取的視聽作品內(nèi)容通常具備一定隨機性，網(wǎng)站后臺會根據(jù)該用戶觀看、搜索某類作品的頻率、意向等，通過特定算法計算用戶偏好，同時采用“首頁推薦”“猜你喜歡”等功能，向用戶隨機推送作品。在此過程中，用戶對于視聽作品的內(nèi)容呈現(xiàn)一種被動接受的狀態(tài)，這種被動狀態(tài)看似與“按需點播”存在差異，仿佛失去了“交互式”這一重要特征。
但究其本質，上述情況依然屬于典型的交互式傳播。一方面，網(wǎng)絡服務器給用戶推送隨機作品這一模式本身就是用戶自行選擇的，這種隨機模式因其富有一定的不可預測性、可期待性，在當下深受公眾喜愛；另一方面，用戶如不喜歡當前作品內(nèi)容，可通過“上滑屏幕”等方式跳過該作品，同時，亦可以通過關注作者、點贊作品、收藏作品等按鈕選擇后續(xù)回看該作品。也就是說，公眾系在其個人選定的時間和地點通過互聯(lián)網(wǎng)獲得作品，且這種“獲得”意味著具備獲得各類不同作品的可能性，具有雙向性、自主性、互動性等特點，符合“交互式傳播”的本質特征，與不可逆轉、無法改變的線性傳播具有明顯區(qū)別。
同樣，市面上存在的“福袋”“盲盒”等傳播形式，都是由傳播作品一方主動選擇、用戶被動接受作品內(nèi)容，若盲盒、福袋中含有侵權作品，該行為仍然構成復制發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡傳播等行為，并不以用戶選擇作品時具備一定程度上的限制而否定用戶對作品內(nèi)容具有選擇權，用戶選擇接受具有隨機性質的盲盒產(chǎn)品，亦屬于選擇權的一種，屬于“交互式傳播”。而恰恰是不具備盲盒性質的電視臺按照預先公布的節(jié)目時間表播出節(jié)目，但只要用戶對于獲取作品的時間、地點不具備任何選擇權，就依然是“非交互式傳播”，這才是兩者的根本區(qū)別。
綜上，侵犯著作權罪中的“通過信息網(wǎng)絡傳播”僅應規(guī)制“交互式傳播”，且在數(shù)字經(jīng)濟情境下，傳播者采取特定方式對作品內(nèi)容進行一定程度上的限制，但這并不影響該行為構成“交互式傳播”的認定。