“劍網”專項行動實施二十年來，對于打擊網絡盜版侵權行為及促進我國知識產權強國建設，具有重要價值和深遠意義。“劍網行動”采取多種措施加強網絡版權保護，創(chuàng)造更加公平、更有活力的網絡版權清朗環(huán)境。隨著互聯(lián)網的飛速發(fā)展，產品技術和應用形態(tài)更加多元豐富，對傳統(tǒng)的網絡著作權治理發(fā)起挑戰(zhàn)。在新情勢、新問題下，如何回歸立法本意、理解法律要求、準確判斷平臺責任以及解釋“避風港原則”，為司法保護提供重要參考，是一項重要議題。
本文結合同濟大學上海國際知識產權學院教授劉維《構建動態(tài)平衡的版權治理生態(tài)》、廣東財經大學法學院教授姚志偉《形成全方位多層次版權保護格局》觀點內容，就中國網絡版權保護議題做進一步討論。
在網絡著作權的司法保護中，如何理解網絡服務提供者的定位與責任？對于比較常見的網絡工具，比如瀏覽器、網盤等產品，其提供的技術服務應該匹配的平臺義務邊界在哪里？
劉維：網絡著作權的司法保護中，關鍵在于堅持“避風港規(guī)則”確定網絡服務提供者的定位和責任。我國最高法院在2000年《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中首次嘗試引入了“避風港原則”，2006年國務院頒布《信息網絡傳播權保護條例》、2009年立法機關通過《中華人民共和國侵權責任法》、2013年施行《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》、2018年施行《中華人民共和國電子商務法》、2020年立法機關通過《中華人民共和國民法典》，經過這些法律、行政法規(guī)和司法解釋中相關條文的塑造，“避風港規(guī)則”在我國完成了本土化扎根，且經過司法實踐中一個個典型案例的積累，“避風港規(guī)則”在我國本土化過程中不斷豐富。
立法機關強調：“對于著作權而言，除非侵權信息十分明顯，只要網絡服務提供者沒有對網絡用戶上傳的信息進行人工編排等，一般不應認定構成侵權行為。”“提供技術服務的網絡服務提供者沒有普遍審查義務。在審判實踐中，應當謹慎認定此類網絡服務提供者‘知道’網絡用戶利用其網絡服務實施侵權行為。如果判斷標準過寬，可能會使網絡服務提供者實際上承擔了普遍審查的義務。”立法對網絡服務提供者的這種定位，也構成了我國司法實踐的基石。如最高人民法院在司法政策中指出：“準確把握網絡服務提供行為的侵權過錯認定，不使網絡服務提供者承擔一般性的事先審查義務和較高的注意義務。”北京市高院規(guī)定：“提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務的網絡服務提供者對他人利用其服務傳播作品、表演、錄音錄像制品是否侵權一般不負有事先進行主動審查、監(jiān)控的義務。”
瀏覽器、搜索、網盤服務提供者就其所提供服務行為的責任邊界，取決于其注意義務的判斷。互聯(lián)網產業(yè)在過去三十年取得了突飛猛進的發(fā)展，網絡服務呈現(xiàn)多功能融合、智能化加劇等典型特征，但網絡服務提供者注意義務的判定規(guī)則并未發(fā)生變化，依然堅持以“通知-必要措施”機制和“紅旗標準”為核心。只要特定技術或商業(yè)模式具有實質非侵權用途、網絡服務提供者在主觀上并未就其運用追求特定的侵權用途，那么就不能因為網絡服務提供者商業(yè)模式創(chuàng)新、盈利能力提高或者網絡環(huán)境中侵權信息增多就改變網絡服務提供者的定位。
姚志偉：在網絡著作權的司法保護中，仍然要堅持“避風港規(guī)則”，既要督促網絡平臺保護版權，也要注意與網絡平臺版權保護的國際規(guī)則保持一致，以保護我國互聯(lián)網產業(yè)的國際競爭力。從法律角度而言，網絡平臺的責任規(guī)則，特別是版權責任規(guī)則是互聯(lián)網產業(yè)發(fā)展的基礎規(guī)則，與互聯(lián)網產業(yè)的發(fā)展息息相關。相關研究指出，在互聯(lián)網行業(yè)發(fā)展之初，美國立法通過了“避風港規(guī)則”，賦予互聯(lián)網平臺一種有條件的免責機制，以激勵互聯(lián)網平臺保護版權，同時也不給其施加過重的責任。“避風港規(guī)則”是美國互聯(lián)網行業(yè)蓬勃發(fā)展最重要的法律基礎所在。包括我國在內的世界各國在發(fā)展互聯(lián)網產業(yè)時，都紛紛結合本國國情借鑒“避風港規(guī)則”制定相關立法，該規(guī)則也成為網絡版權保護的國際規(guī)則。同時，從人工智能產業(yè)發(fā)展的角度而言，中美兩國主要的人工智能企業(yè)主要是現(xiàn)在的互聯(lián)網企業(yè)，故網絡平臺規(guī)則會影響互聯(lián)網企業(yè)的發(fā)展，進而影響中美兩國人工智能產業(yè)的競爭力。為更好地促進我國互聯(lián)網產業(yè)和人工智能產業(yè)健康發(fā)展，我國司法應堅持“避風港規(guī)則”，合理界定平臺的責任。如果給予網絡平臺過重的責任，將使得我國互聯(lián)網企業(yè)負擔比國際同行（特別是美國互聯(lián)網企業(yè)）更重的責任，不利于提升我國互聯(lián)網產業(yè)的國際競爭力。還需要考慮到，美國作為文化產業(yè)和互聯(lián)網產業(yè)的發(fā)達國家，其立法和司法仍在堅持“避風港規(guī)則”，我國從保護本國產業(yè)競爭力的角度考慮也必須堅持該規(guī)則。
在互聯(lián)網時代，網絡環(huán)境中的著作權保護構建了以網絡服務提供者“避風港制度”為核心的體系。隨著科技的發(fā)展與進步，產品功能更加豐富。在司法實踐中，有部分法院強化了網絡平臺的主動審查義務，從被動“通知-刪除”轉向主動預防治理，這是否會突破“避風港制度”的立法本意？應該如何準確理解和使用“避風港制度”，以保護網絡服務提供者、權利人、社會公眾的合法權益？
劉維：“避風港規(guī)則”的建立，塑造了權利人、網絡平臺和用戶之間的利益平衡。只要立法機關沒有改變“避風港規(guī)則”，則司法機關應當堅守權利人、網絡平臺和用戶之間的利益平衡，不宜改變網絡平臺的基本定位。但這并不意味著司法機關毫無法律適用的裁量空間，在“避風港規(guī)則”的框架中，司法機關可以通過“更高的注意義務”、“更強的必要措施”等回應個案中的利益失衡，還可以通過運用證據(jù)規(guī)則要求網絡平臺解釋其算法設計和運用過程，這是“避風港規(guī)則”在新技術時代的創(chuàng)新所在。部分法院強化網絡平臺的主動審查義務，從根本上改變了網絡平臺的基本定位，模糊了“避風港規(guī)則”在守正與創(chuàng)新之間的邊界，實不可取。
不同類型網絡服務在權利人、網絡平臺和用戶之間所產生的影響不同，準確界定瀏覽器、搜索引擎、網盤等服務提供者的類型是分析各自注意義務和必要措施的基礎。比如網盤服務提供者并非基于其存儲了相關內容信息而產生了注意義務，而是因為用戶對外分享了相關鏈接而使網絡服務提供者產生了注意義務，對其界定為信息存儲服務商的觀點就不可取。再如瀏覽器是一個指令交互的通道和橋梁，根據(jù)國際通行的W3C協(xié)議標準，接受用戶指令、把指令傳送給網站服務器發(fā)起請求、網頁返回數(shù)據(jù)、瀏覽器基于客戶端解析和渲染基礎能力打開網頁給用戶；瀏覽器的服務器不存儲任何頁面具體信息內容，也不接觸內容。因此，將瀏覽器服務提供者界定為自動接入或傳輸服務提供者更為準確，在確定其應當采取的必要措施時宜更為謹慎保守。
姚志偉：“避風港規(guī)則”設立的本意就是要平衡網絡服務提供者、權利人和社會公眾的合法權益。“避風港規(guī)則”起源于美國《新數(shù)字千年版權法》（DMCA）第512條美國版權局在對該條的官方評估報告中指出，美國國會創(chuàng)設該條，是試圖在兩個目標之間創(chuàng)造一個平衡。一個是為網絡服務提供者提供重要的法律確定性，使互聯(lián)網生態(tài)系統(tǒng)能夠蓬勃發(fā)展，而不必擔心因其用戶的活動而產生的版權侵權責任所帶來的潛在破壞性經濟影響。另一個目標是保護作者的合法權益，并在此基礎上為其提供法律保障，以應對猖獗的、低門檻的網上侵權行為的威脅。因此，雖然技術在發(fā)展，網絡著作權案件的審判仍然要以維持正向平衡為目標。
隨著人工智能領域的發(fā)展，我國AI科技迎來新的生機，也面臨新的挑戰(zhàn)，其中就包括法律領域中的平臺定位和侵權責任認定。人工智能是內容提供者還是服務提供者，應該如何理解其平臺注意義務？
劉維：現(xiàn)有判決將生成式人工智能服務提供者定性為“新型網絡服務提供者”：“人工智能作為知識創(chuàng)造工具，其生成內容的行為兼具技術服務與內容供給的雙重屬性。”實際上在特定場景中，人工智能服務提供者不可能既是服務提供者，又是內容提供者，其可否進入“避風港”，只能取決于其是否實施了服務提供行為還是內容提供行為。由于生成式人工智能平臺不具有創(chuàng)作的意志，而且平臺不能決定最終生成結果（結果的生成具有一定隨機性），因此其沒有實施內容提供行為，仍然以網絡服務提供者的身份適用“避風港規(guī)則”。
人工智能時代中，網絡服務商持續(xù)地推出和融合各種創(chuàng)新的功能，算法推薦、算法排名、自動補足、智能搜索等技術大行其道，技術創(chuàng)新、模式創(chuàng)新及其所帶來的平臺收益能力的提升，具有中立性，與平臺注意義務的提升之間沒有必然的因果關系。如果泛泛地因為網絡服務商推出新功能、新模式或新技術，或者認為這些創(chuàng)新導致了盜版現(xiàn)象的增加，從而認為網絡服務商負有更高的注意義務或應當采取更為嚴苛的預防措施，那就相當于將“盈利”或者“創(chuàng)新”視為“原罪”或“危險”。但是，如果算法推薦結果具有侵權的外觀，比如推薦的結果均為盜版作品，則裁判者可以基于表見證明理論轉移舉證責任、責令被告對這一現(xiàn)象做出解釋，履行算法解釋義務，這與我國行政監(jiān)管的方向相符。
姚志偉：生成式人工智能服務提供者（以下簡稱“GAI服務提供者”）的法律性質是理論界和實務界討論的核心問題，關鍵點在于定性為內容提供者還是技術服務提供者。首先，定位為內容提供者是不合適的，雖然《生成式人工智能服務管理暫行辦法》要求服務提供者承擔“網絡信息內容生產者”責任，但這僅是公法上的規(guī)定，不及于私法。GAI服務提供者客觀上較難控制什么內容被生成，因此在對內容“控制力”方面與內容提供者相差巨大，不宜被界定為內容服務提供者。從公共政策的角度看，GAI服務提供者生成的內容是海量的，定性為內容提供者，將會導致其承擔過重的義務和責任，不利于人工智能產業(yè)的發(fā)展。
GAI服務提供者有著技術服務提供者的特征，但是完全適用為網絡技術服務提供者設計的“避風港規(guī)則”存在難度。例如“避風港規(guī)則”的核心“通知—刪除”，無法適用于GAI服務，因為GAI服務中沒有可供刪除的鏈接。同時，GAI服務具有私密性，在用戶不傳播生成內容的情況下，外部觀察者難以獲知生成的內容侵權。雖然有上述區(qū)別，但GAI服務與網絡技術服務一樣具備技術中立性，同樣面臨著無法在海量內容中精準去除侵權內容的難題。所以，應根據(jù)GAI服務的特點，參照“避風港規(guī)則”，建立GAI服務提供者的免責機制，以平衡產業(yè)的發(fā)展和權利保護。
參照“避風港規(guī)則”，GAI服務提供者應以侵權防范的投入來換取侵權責任的免除，這些安全投入表現(xiàn)為GAI服務提供者的注意義務。參考國內外相關立法探索和司法實踐，GAI服務提供者的注意義務有四個：一是設立通知渠道。這個通知渠道可以讓權利人發(fā)起侵權投訴。二是根據(jù)權利人明確的通知采取必要措施停止生成或停止傳輸。需要注意的是，由于生成式人工智能輸出不具有完全可控性（因為技術或用戶故意繞過安全機制等原因），衡量GAI服務提供者是否盡到此義務應該采用行為主義而非結果主義的判斷標準，即關注GAI服務提供者是否采取合理的必要措施去停止生成或停止傳輸。一旦采取了合理的措施，即使結果上后續(xù)仍有侵權內容生成，也應視為GAI服務提供者履行了該義務。三是管理義務。即通過用戶協(xié)議等方式，約束部署者（如果GAI服務提供者是研發(fā)者）或使用者的行為，包括告知部署者或使用者不得侵犯他人權利，對嚴重侵權的部署者或使用者采取懲戒措施。四是標識義務。即對特定內容由人工智能生成進行披露，其目的都是讓內容的受眾知道該內容由人工智能生成。GAI服務提供者盡到上述注意義務，同時不是明知或應知內容侵權仍然生成，就應豁免侵權責任。